2010年12月6日，最高人民法院审判委员会第1504次会议通过的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）已经将我国《物权法》第106条关于物权善意取得的规定引入公司案件的司法审判，适用于股东出资、有限责任公司股权转让纠纷的处理，实现了《物权法》与《公司法》的对接。其中《公司法解释（三）》第7条、第26条和第28条涉及股权善意取得。然而，在此之前股权能否善意取得法学界存在意见分歧。因此，仍然有必要深入研究有限责任公司股权善意取得是否存在理论依据和现实形态，以及物权善意取得的构成要件如何在股权善意取得中正确适用，从而促进股权善意取得案件公正和妥善地解决。

　　一、股权善意取得的依据：从物权到股权

　　股权善意取得源自物权善意取得，是物权善意取得原理在股权变动中的具体运用。因此，在探讨股权能否善意取得之前，我们有必要首先回顾物权善意取得理论的基础、价值取向和制度设计。

　　物权善意取得是指，未经授权的非物权所有人擅自将他人所有的物转移给受让人时，受让人基于善意取得物权，原权利人则丧失物权的制度。在社会现实生活中之所以会出现无处分权人处分他人物权的现象，是因为以物权公示原则为核心的物权变动体系要求物权变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，以获得社会和法律认可的效力。公示的一般方式为不动产登记和动产占有交村。物权公示原则必然引申出公信原则，即凡依赖物权变动的外部表征受让物权者，纵然该表征与真实权利不相一致，法律对信赖该表征的受让人亦加以保护。“物权变动的公信原则包括两项内容：一为占有的公信力，二为登记的公信力。其中前者主要适用于动产，并以此为逻辑前提，导出了动产善意取得制度；后者主要适用于不动产，并以此为逻辑前提，导出了不动产的善意取得制度。”{1}320为了适应保护交易安全，促进交易便捷的需要，在所有人与善意受让财产的第三人之间出现利益冲突的情况下，采取侧重保护善意第三人的立法政策，则是物权善意取得制度的实践依据。{1}249

　　在现实社会生活中之所以会发生无处分权人处分他人物权的行为，是因为物的占有委托和占有脱离在物权公示原则、公信原则的作用下，导致法律物权与事实物权发生分离。根据物权是否具有公示的外观表征，可以将物权区分为法律物权和事实物权。“已经纳入登记的物权，以及由占有表示的物权，即由法定公示方式表征的物权，为法律物权；而真正权利人实际享有的物权，为事实物权。”{2}58一般情况下，法律物权和事实物权具有一体的重合性或一致性，二者均由同一法律主体统一支配。“法律物权就是该物之上存在的真正物权，法律物权人对物的支配符合客观事实。”{2}64但是，在复杂的现实社会生活中，由于各种客观原因往往导致法律物权与事实物权出现分离的现象。例如，由于当事人出于某种需要或过失，他人恶意侵占，以及登记机关的错误登记等原因，经常会发生不动产纳入登记的权利人并非真正的权利人，真正的权利人却未纳入登记；动产的所有人并不占有该动产，非所有人却占有该动产。诸如此类的情形均会导致物权法律公示的权利与真实权利不一致。法律物权与事实物权的分离已经成为现代社会的一种常态，这便为无处分权人处分他人财产创造了条件。

　　物权变动采债权意思主义者主张出卖他人之物的买卖合同无效，因此，买受人通常不能取得标的物的所有权。除了买卖标的物为遗失物或盗窃物外，善意买受人可例外的取得标的物的所有权。在物权变动债权意思主义模式下，仅根据生效的债权合同就能够产生物权变动效果，物的占有交付或登记并非物权变动的生效要件，只是对抗要件，因而物权公示的权利推定效力被弱化，发生无权处分几率比较大。物权变动采物权形式主义者，通常认为处分人享有处分权是处分行为的有效要件，当事人不享有标的的处分权，并不影响债权合同的效力，但是无处分权人而为的物权行为效力处于待定状态。若事后无处分权人取得处分权以补正其处分权上的欠缺，则受让人取得标的物的所有权；或者受让人为善意也可以取得标的物的所有权。由于占有交付或登记是物权变动的生效要件，公示所表彰的权利人即被推定为真正权利人，受让人基于对让与人物权的公信力，受让物权完全排除了其善意主张，即不知情的可能性，并且只要受让人已经占有标的物或被纳入登记，即取得合法有效的物权。即使让与人不是真正的权利人，受让人也可以根据物权行为理论从无权利人处取得物权。{2}55据此，仅凭物权行为制度足以保护交易安全，似乎没有善意取得制度适用的余地，然而，德国民法为何在采用物权变动形式主义模式下，还要确立物权善意取得制度？笔者认为由于物权行为的独立性和无因性，在物权变动中一旦标的物占有交付或登记，物权行为即刻生效，受让人取得物权。事后，即使转让标的物的债权合同不成立、无效或被撤销，转让人只能主张不当得利的返还。这种过度倾向于物权受让利益保护的安排，致使让与人处于相对不利的境地，若不加以限制则物权所有人的静态安全时刻会受到无权处分行为的威胁。因此，德国民法确立物权善意取得制度是对物权行为理论过度保护受让人利益的矫正机制。“在无处分权人为无权处分行为时，一旦受让人为善意，则其善意可补正无权处分人处分权的欠缺，例外地承认无权处分行为为有效行为。这样就进一步排除了将占有或登记的效力作为受让人取得所有权法律基础的可能，使善意受让人取得所有权成为经由法律的特别规定得以补正的、有效法律行为的法律后果。”{1}245恶意受让人即使获得占有交付或登记也不能产生物权变动的效果。

　　我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该规定在确保物权静态安全的基础上兼顾了动态的交易安全，实现了物权原权利人与善意第三人之间的利益平衡。首先，所有权的静态安全是整个私法秩序的基础，所有权神圣不可侵犯，法律理应侧重优先保护原所有权人的利益。因此，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。其次，为了建立正常的物权交易秩序，也须保护交易安全。因而，当无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，受让人受让该不动产或者动产时具备善意，支付了合理对价，且以物权公示方式完成了占有交付或登记构成要件的，可以例外地取得该不动产或者动产的所有权。

　　考虑到作为特殊种类物的货币和有价证券等在所有权移转上的特殊规则：即在未有特约的情况下，占有的移转即代表着所有权的移转，因而无论是否承认物权行为无因性理论，一旦完成了交付，即实现了所有权的移转。因此，各国和地区的民法对货币和不记名有价证券或认为其属于特殊动产，或直接规定得适用动产善意取得制度。{1}275股份有限公司的股权以发行股票实现了权利证券化。无记名股票属于纯粹有价证券，其本身“表示一定权利，权利人行使权利必须持有证券，原则上不得离开证券而行使权利”。{3}3-4但是，记名股票偶尔会发生股东在不持有股票时，仍然能够行使权利的情形。[1]这一点虽然与无记名股票有所区别，但是通常情况下其持票人就是票面权利的实际所有人。股票的持有人被推定了权利人。然而，股票占有者仅仅是得到被“推定”为适法持有人的形式上的资格而已，并非赋予实质性的权利，有时会出现股票持有人并非真正的权利人。因此，主张相反事实的人可以通过举证推翻该事实。基于股票占有具有权利推定效力，股票的善意取得是可以的。{4}253记名股票背书转让的权利证明效力同样包括善意取得，此时3善意取得是指持票人只能以背书的连续证明其权利并且在取得票据时是善意、无重大过失时，就是票据的合法取得人。”{3}119由此可见，“股份的善意取得是基于对股票占有认定的权利推定力的当然的逻辑后果。”{4}260笔者认为股票不但可以善意取得，而且其大于动产善意取得的适用范围，即使盗窃等不法手段获得的股票同样可以适用善意取得制度。

　　那么，有限责任公司的股权转让能否适用善意取得制度，国外和我国公司立法均未明文规定。我国公司法学界对此持不同看法。有学者持肯定态度，认为“基于股权的特殊性，我们应当考虑特定情形下善意取得的适用。”{5}328另有学者持否定态度，认为“有限责任公司股权善意取得尽管存在逻辑上抽象的可能性，但是在现实经济生活中难以具备可行性。”{6}316“善意取得仅适用于股份有限公司的股份转让。”{7}225-226“有限责任公司股权无权处分场合，不应适用《物权法》上的善意取得制度，因为和交易安全进行价值衡量的，不仅仅是股东的股权，还有股东的身份、有限责任公司的人合性、公司的股权结构、其他股东的同意和优先购买权等众多法律价值目标。”{8}《公司法解释（三）》采纳了肯定者的主张，于第7条、第26条和第28条规定了以股权向公司出资、股权转让案件，人民法院可以参照物权法第106条的规定认定股权的善意取得。

　　笔者认为有限责任公司的股权转让能否适用善意取得制度，必须考察其是否存在善意取得的逻辑前提，以及是否存在发生无权处分的可能性。首先，股权在特定情形下会出现事实权利与法律形式权利分离的现象。《公司法》第33条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”据此，纳入工商登记的股东推定为享有合法的股权，登记的公信力得对抗第三人。当股权转让时，受让人基于对让与人登记股权的信赖，依法取得股权。然而，现实中由于股权转让合同生效后因未及时办理股权的变更登记，或股权转让办理股权登记后，股权转让合同不成立、无效和被撤销，或因错误的股权登记，则会出现形式股东并不是真正的股权所有人，真正的股权享有人却没有登记的现象。其次，当出现事实的股权与法律形式上的股权分离的情形时，若名义股东处分股权则构成无权处分，此时，受让人根据股权登记的公信力受让股权，则有适用善意取得股权的余地。由于有限责任公司为股东签发的出资证明书，不是有价证券，只是一种书证。“书证是记载一定法律事实或法律行为的文书，其作用仅仅证明这种法律事实或法律行为曾经发生。”{3}2据此，出资证明书是记载股东向公司出资的法律事实，证明股东已向公司履行出资义务的书证。“书证只有证明作用与权利本身没有关系”，{3}4据此，出资证明并不体现股权。有限责任公司的股权并未实现股权证券化，出资证明书持有人并不能推定为股权享有者。因此，股权善意取得的逻辑依据不同于股票的善意取得。股票善意取得是持有股票权利推定的直接逻辑后果，而股权的善意取得必须以纳入工商登记的公信力为逻辑前提。

　　此外，股权是一种无形资产权，具有绝对权属性，股东基于股权拥有排除包括公司在内的一切其他主体侵害其股权利益的权能。因此，大陆法系一般认为股权变动属于准物权行为。我国《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”第223条规定，债务人或者第三人有权处分的可以转让的股权可以出质。与第106条物权善意取得的规定联系起来进行体系化思考，完全可以得出物权法已经为股权的善意取得提供了立法依据。《公司法解释（三）》对股权的善意取得所作的司法解释将其具体化，进一步强化了其可操作性。至于股权善意取得具体包括哪些特定情形，其适用范围如何，必须进一步深入研究。由于股份有限公司的股权以股票形式实现了权利证券化，其流通仅次于货币，权利转让有特殊规则，并且适用善意取得已无异议。因此，下文不再赘述股票善意取得，将重点讨论有限责任公司的股权善意取得。

　　二、股权善意取得的前提要件：从股权变动到无权处分股权

　　（一）从物权变动看股权变动

　　物权变动是物权的取得、变更、转让和消灭的总称。各国所采取的物权变动方式可归纳为：债权意思主义、债权形式主义和物权形式主义三种模式。债权意思主义是指，双方当事人仅就以变动物权为目的的债权合同成立生效，即产生物权变动的效力，也就是说物权基于与债权相同的效果意思发生物权变动的效果。“债权合同效力发生之际，就是物权变动的法律效果实现之时。如果不能实现物权变动的法律效果，债权合同效力也就无法得以发生。”{1}206债权形式主义则要求旨在变动物权的债权合同，除了双方当事人达成合意订立有效的债权合同之外，还须有动产占有交付、不动产登记的公示形式，才能发生物权变动的效力。物权形式主义与前两种物权变动模式截然不同，它以物权独立性和无因性为基础，在物权变动中区分债权行为（负担行为）和物权行为，物权变动以动产交付占有和不动产登记为生效要件，物权行为的效力不受债权行为的影响。只要具备物权变动的形式要件，即使债权合同未成立、无效或被撤销，因物权行为的无因性，也不会导致物权行为无效。据此，受让人取得标的物的所有权，出让人只能请求受让人返还不当得利。于是，所有人从所有权人变为债权人，不再享受物权的保护。

　　我国《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”从以上规定可以看出，我国所采用的物权变动模式是：以债权形式主义为主，并辅之以债权意思主义的折中主义。一般物权的变动以债权意思与占有交付或登记共同构成物权变动的生效要件，土地承包经营权和地役权等法律有特别规定的物权变动适用单纯债权意思主义。仅就我国物权变动的债权形式主义而论，其特征为：（1）不承认物权行为的独立性。首先，发生债权的意思表示即为物权变动意思，二者合一，不作区分。其次，尽管原则上要求以登记或交付行为作为标的物所有权移转的表征，但是并不承认物权合意的存在，即不存在独立于债权行为之外的物权行为。（2）物权变动是债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实行为合力作用的结果。仅有生效的债权合同，没有标的物的占有交付或登记，不发生物权变动的效果；只有占有交付或登记的事实行为，没有生效的债权合同作为根据，同样不能发生物权变动的效果。（3）债权合同的效力与物权变动的效果相分离。“债权合同效力的判断与物权变动的效果是否实现的判断是两个独立的判断。不发生物权变动的效果，不能在逻辑上推导出债权合同不发生效力的结论。”{1}207（4）不承认物权变动的无因性。旨在物权变动的债权合同不成立、无效或被撤销时将导致物权变动无效。虽然“在债权形式主义物权变动模式之下，合同的效力与合同得到履行的法律效果是相互分离的。合同履行的法律效果不实现并不影响合同的效力。但要想实现合同履行的法律效果，却必须以合同的生效为前提。”{1}243

　　我国《公司法》确认的股权变动模式与《物权法》规定的物权变动的一般模式不同。《公司法》第140条规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”第141条规定：“无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”股票作为有价证券其转让方式与票据相同，均属于单方法律行为，与一般债权让与是合同行为不同。因此，股票转让只须有让与人一方的意思表示即可生效。无记名股票仅须依转让的意思交付于受让人即发生转让的法律效力；记名股票只须背书交付即生效，背书由让与人（背书人）签名即可，有时虽要记载被背书人（受让人）的姓名，但仍是背书人的行为，不需要被背书人同意，更不要被背书人签名。{3}103-104另外，记名股票可采用空白背书的方式转让，而空白背书股票[2]，其后手可以单纯交付的方式再转让，视同无记名股票。由此可见，股票所表彰的股东对股份有限公司享有股权的变动具有无因性、独立性，以形式要件具备决定变动的效力，其变动模式类似于物权形式主义。《公司法》第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”第2款规定了股东向股东以外的人转让股权。然而，与股份有限公司的股权变动明显不同。由于有限责任公司的股权没有可识别的权利证券化的外在形式，需要通过转让人与受让人订立书面合同才能实现股权转让，股权转让的债权合同有效成立即发生股权变动的效力，受让人取得股权。尽管《公司法》第33条和74条规定，发生股权变动应当向公司和公司登记机关办理股东名册和工商登记册的变更登记。但是，这种登记并不是取得股份的生效要件，而只是对抗要件。登记前根据生效的股权转让合同受让人已经取得股权，登记仅具有宣示性并产生对抗效力。即凡未经变更登记的，不得对抗公司和第三人。因此，有限责任公司股权转让采取的是单纯债权意思主义。

　　然而，值得注意的是，《物权法》第226条对股权的出质作出了特别规定，即股权出质的，当事人应当订立书面合同。以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。[3]因此，股权出质引起的股权变动采用是债权形式主义，即质权设定除了当事人订立生效的书面合同之外，还必须办理相应的登记。《物权法》之所以有此特别规定，是因为证券交易所实行的无纸化交易使记名股票设质背书无用武之地，至于有限责任公司的股权本无证券化形式，无法通过交付占有设定质权。然而，这两种股权要设定质权如果不存在外在表征，则所设定的质权无论在法律上还是在事实上，均难以发挥担保的作用和效果。因此，必须依赖于登记公示方式作为生效要件，才能使这两种股权所设定的质权成立，并产生公信力及其权利推定效力。

　　（二）股权的无权处分及善意取得的适用范围

　　所谓处分行为，在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式下，由于不承认有独立于债权合同的物权合同，因此，处分行为指旨在发生权利变动所订立的债权合同。而在物权形式主义变动模式下，处分行为则指独立于债权合同的物权合同。具有有价证券形式的股票，非享有股票权利的持有人仅以单方行为将股票交付或背书加交付予受让人，便构成无权处分。由于有限责任公司的股东转让股权采取债权意思主义，股权出质采取债权形式主义，因而股权的无权处分是指不享有股权者以他人所有的股权为标的与受让人签订合同的行为。至于无权处分人处分他人股权订立合同的效力如何？根据我国《合同法》第51条的规定应为效力待定合同。即事后经股东追认或者无处分权的人订立合同后取得股权，使订立合同时法律行为效力的缺陷得以弥补的，该合同有效，否则该合同无效。另外，根据《物权法》第106的规定，无处分权人处分他人股权一般不产生股权变动的效力，股东有权主张转让无效。但是，符合善意取得要件时，受让人可以取得股权。在此情形下，交易相对人的善意仅可弥补权利取得的缺陷，却无法弥补法律行为效力上的缺陷，股权转让合同仍属于无效合同，善意取得股权，视为原始取得。

　　无权处分人之所以能够处分他人所有的股权，在股票方面是因为股票的托管、质押、遗失或其他原因往往出现持有人并非真正的权利人，而权利人却不持有股票，加之持票人被推定为权利人，致使股票的事实权利与法律权利相分离。当股票持有人擅自转让他人股权时，受让人对持票人权利外观的信赖，极容易发生无权处分行为。然而，我国《公司法》规定，在有限责任公司股权方面，对于公司，记载于股东名册的股东，可依据股东名册主张行使股东权利；对于公司之外，纳入工商登记册登记的股权，股东则能以之对抗第三人。可见，股东名册和工商登记册均属于股权公示形式，具有对抗和股东资格推定的效力。而《韩国商法》则赋予股东名册既能对抗公司又能对抗第三人的双重对抗效力。[4]这样一来，有限责任公司的股权就极大地减少了无权处分行为发生的可能性，因而股权善意取得的适用空间十分有限。其原因是：第一，股权公示通常排除了受让人善意的可能性。如果无处分权人擅自处分他人股权，股东名册与工商登记册记载的股东及享有股权的公示功能及效力，完全排除了受让人的善意。因为受让人只需查阅股东名册或工商登记册，便可确知股权的归属。若未尽查阅的注意义务，股权公示的效力则推定其对股权归属已知情，不能以其对转让人不享有股权不知情对抗真正享有股权的股东。也就是说，受让人须承担自己疏忽的风险责任。第二，有限责任公司兼有人合性，维持股东之间信任关系即静态的安全优于交易安全的保护。为此，各国公司法和公司章程对有限责任公司股权转让均有限制性规定。尤其是股东向股东之外的第三人转让股权时须经其他股东同意，发生无权处分的几率极低。虽然股东之间转让股权，除公司章程有限制外，法律允许自由转让，但是，有限责任公司往往股东人数较少，互相知情，难以发生无权处分股权的行为，股权善意取得适用余地更小。

　　然而，并不能完全排除有限责任公司股权在特定情形下，发生无权处分并适用善意取得的可能性。其中典型的类型包括：（1）A与B订立股权转让合同将其所有的股权转让给B，并办理了工商变更登记，事后A与B之间的股权转让合同被认定为无效或被撤销，但在此之前，B已将该股权再转让给C并办理了工商登记。A与B订立的合同无效或被撤销，B再转让股权则为无权处分，但C可根据善意取得该股权。（2）A将自己拥有的股权，“一股权二卖”，先与B订立股权转让合同，但未办理变更登记，然后又与C订立股权转让合同，且办理了工商登记。A再次转让股权属于无权处分，但C可以根据善意取得股权。对此种无权处分股权的类型，《公司法解释（三）》第28条规定：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。”（3）在股权共同共有时，其中共有人之一，未经其他共有人同意，擅自处分共同所有的股权。由于股东名册和工商登记对共同共有股权登记的公信力能够排除受让人不知情的抗辩，通常不易发生善意取得。即使处分人虚构其他共有人同意的事实也不能善意取得。只有当其他共有人将其享有的一定比例的股权转让给某一共有人，获得全部股权者，再转让给第三人，事后共有人之间的权益转让无效或被撤销的，第三人在此特定情形下才能善意取得股权。

　　无处分权人处分股权是股权善意取得的前提条件。《公司法解释（三）》第26条将股东处分其名下的股权作为无权处分的类型之一适用善意取得。其规定为：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。”笔者认为名义股东处分其名下的股权属于有权处分，缺乏适用善意取得的前提。理由是：其一、根据实际出资人、名义股东与公司之间的法律关系链条，实际出资人从未取得股东资格并享有股权。《公司法解释（三）》第23条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，首先应当证明的事实是：已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。而公司法相关强制规定，要求投资者必须以显名的方式，[5]直接向公司出资或者认缴出资才能取得股东资格享有股权。在实际出资人、名义股东与公司之间的关系中，实际出资人采取隐名的方式向公司间接投资。实际出资人与名义股东之间往往存在投资协议法律关系。对此，《公司法解释（三）》第25条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东．实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”从该规定可以看出，根据双方当事人的合同约定，实际出资人享有投资权益但不享有“股权”，因为依据这种约定也不可能产生股权，享有股权者只能是名义股东。另外，根据《公司法》第33条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所；股东的出资额；出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由于实际出资人既未登记于股东名册也未纳入工商登记册中的股东登记，只是根据与名义股东之间的投资协议隐名于名义股东身后，与公司之间不存在任何直接法律关系。因此，实际出资人仅凭与名义股东订立协议而享有投资权益，既不能对公司主张股东权利也无法对抗第三人，只能对抗名义股东。《公司法解释（三）》第25条第3款进一步规定，当实际出资人欲转为股东时须经公司其他股东半数以上同意，并且仍须依法通过记载于股东名册、签发出资证明书、记载于公司章程，并向公司登记机关办理登记，履行显名手续才能成为股东。因此，认为实际出资人对于股权原本享有实际权利，也与该条款的规定明显不符。其二、名义股东由于依法向公司以显名的方式履行了出资义务，根据股东名册和工商登记册对其姓名或名称及其出资的记载，不但能够对公司主张行使股东权利而且可以对抗第三人。至于其出资的来源，是否是实际出资人在所不问，这是外观主义法理的必然结果。有人主张“名义股东本质上并非股东，其不真正享有公司股权。名义股东转让其名下股权属于无权处分，在第三人善意的情况下，即可取得股权。”{9}这种观点，显然缺乏公司法上的依据，也没有法理上的支持。因此，名义股东处分其名下的股权依法属于有权处分，不存在参照物权法第106条适用善意取得的逻辑前提。至于名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人可以根据其与名义股东订立的投资合同处理，其既可以追究名义股东的违约责任，也可以解除合同请求名义股东承担赔偿责任。再者，夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东，登记为股东的夫或妻转让其名下的股权，虽未经另一方同意的，也不属于无权处分而是有权处分。尽管从婚姻法的角度而论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产，但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享有股权，在这种情形下，共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有。至于股东资格及股权，根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定，只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让的股东权利。

　　另外，并非所有无权处分股权均适用善意取得。物权法对无权处分他人物权的态度是原则上无效，只是符合善意取得的要件时，受让才例外地取得物权。为此，国外关于善意取得制度多限于动产，一般仅适用于占有委托物而不适用于占有脱离物。法国和日本民事立法均排除遗失物或盗窃物善意取得的适用。[6]《德国民法典》第935条第1项规定，从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他方式丢失的物，不适用善意取得之规定而取得所有权。瑞士民事立法则将非基于所有权人意志的一切占有脱离物均排除在适用动产善意取得制度之外。[7]其被排除的范畴最广，包括盗窃物、遗失物以及通过走私、抢夺、抢劫等其他非以所有人的意志而丧失占有的物。我国《物权法》第107条、第108条和第114条规定，不适用善意取得的物包括遗失物、漂流物、发现埋藏物或者隐藏物。法律在界定物权善意取得的范畴上，之所以区分占有委托物和占有脱离物，是因为：当所有人出于特定的交易目的，依其意志使让与人占有其物时，将同时面临两种风险：第一，它营造了一个可以使第三人信赖的权利外观，从而危及交易安全；第二，所有人失去标的物的直接占有，就会产生标的物被他人处分的危险。这两种危险均是由所有人自身的行为所招致的。就防范交易风险而言，所有人与善意第三人相比所处地位截然不同：所有人处于积极主动的地位，可以较少的成本避免风险，而善意第三人则处于消极被动地位，控制风险能力弱且成本高。因此，从实现社会经济利益最大化的原则衡量，理应由所有人承担风险。至于赃物、遗失物等占有脱离物，所有人丧失占有并非出于其意志，在交易的风险防范上所有人与善意第三人相比并无优越地位，若仍然适用动产善意取得制度，对所有人未免过于苛刻，并且会导致法益保护失衡。也就是说，“所有人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。如果该物是所有人不情愿地丢失的，他则无须承担这种风险。”{10}253就此而论，有限责任公司股权的善意取得较之动产物权的善意取得更应属于极例外的股权取得方式。因此，对无权处分股权适用善意取得的范围应当有所限制。笔者认为，对无权处分人伪造股东签名在股东不知情的情况下，转让股东股权者，受让人不适用善意取得，受让人已经登记为股东再将股权转让给第三人者，第三人亦不能使用善意取得股权（见下图）。

　　因为在该案型中，无权处分人乙没有享有股权的权利外观，股东名册及工商登记的公示效力排除了受让人丙以不知情为善意的抗辩。第三人丁受让股权虽然符合善意取得的特征，但在不知情的股东甲与第三人丁的利益平衡上，若使第三人丁取得股权，对原股东甲过于苛刻且显失公平，同时也不符合有限责任公司人合性和封闭性的特征。此外，甲的股权是在其不知情的情况下被乙以伪造甲签名的手段擅自转让，从而形成丙享有股权的权利外观，但是这并非甲的行为促成的结果，对股权遭到无权处分的风险，甲丁处于相同地位。然而，保护静态安全是私法的基础，保护交易安全则位居次要地位。因此，甲不应承担丧失股权的风险。对该案型主张第三人善意取得的观点不足取。[8]例如，A房地产开发有限公司的股东燕某授意他人以摹拟签字的手法擅自将股东崔某等2人的股权非法转让给李某等人，并于2003年9月办理了工商变更登记；2003年9月，李某等人又将股权转让给不知情的孙某等人。孙某等人在转让前到工商部门查阅了登记档案，在转让中支付了对价，在转让后实际控制了公司，并开展了经营活动。案发后，崔某等2人要求工商部门撤销第一次变更登记，恢复自己的股东身份。最高人民法院终审判决维持江苏省高级人民法院的一审判决：李某等人对争议的股权不具有处分权，孙某等人受让李某等人的股权适用善意取得制度。{11}笔者认为，该判决适用股权善意取得，导致崔某等2人在不存在任何过错的情况下，丧失股权，有失公允。一方面，它使燕某与伪造签名者串通侵害崔某等2人股权的违法行为的后果不能获得法律救济，是对侵犯股权行为的鼓励和纵容；另一方面，在原股权所有人与受让人之间的法益平衡上倾斜于受让人，与公司法保护有限责任公司的人合性和静态安全重于交易安全的法理相抵触。再者，在我国公司运行实践中，这种侵害股权的行为方式比较常见，司法审判若适用股权善意取得无异于促进其蔚然成风，必将妨害公司法保护股东合法权益的宗旨，动摇有限责任公司的根基。

　　三、股权善意取得构成要件及法律效力

　　（一）股权与物权善意取得的共性与差异

　　《公司法解释（三）》第28条规定，股权善意取得可以参照物权法第106条的规定处理，已经表明二者既有共性又不完全相同。因此，股权善意取得只能类推适用物权法第106条的规定。二者的相同之处，在于二者的法理依据、价值取向完全相同。具体而言，二者均按照公示原则，以权利相应的公示方式产生的公信力作为善意取得制度的逻辑前提；以保护交易安全为价值追求，从而实现侧重保护善意第三人的立法政策。在构成要件方面除了均须以标的的无权处分为前提，股权善意取得也必须符合物权善意取得的其他构成要件。即：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　然而，股权毕竟不同于物权，在适用物权法第106条关于物权善意取得的三个要件时，还必须考虑特有的要件，以及相关要件认定的特殊性。以下仅从有限责任公司股权的角度分别论述。

　　1．股权善意取得的特殊要件：股权须以依法转让的方式取得。善意取得是为了保护交易安全而建立的制度，因此，股权只能在转让中才能适用善意取得。因赠与、继承和公司合并而取得股权时，不存在善意取得。当然，从无权利人处受赠与、继承和合并而取得股权后，再转让的，受让人可以善意取得股权。股权转让不但涉及转让双方的利益，而且牵连其他股东、公司和公司登记机关，事关重大，因此，无处分权人作为转让人必须与受让人订立书面的转让合同。不能采取口头合同的形式转让股权。如果法律规定需要批准的合同，当事人须履行批准手续。另外，无权处分人向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。其应就股权转让事项书面通知其他股东征求同意，确保其他股东享有优先购买权。否则，受让人不能善意取得股权。

　　2．股权善意取得其他要件认定的特殊性。首先，受让人受让股权时是善意的。这里的善意是指受让人受让股权时，对转让人并非是所转让股权真正的权利人不知情，且对不知情不存在重大过失。由于有限责任公司的股权对外以工商登记为公示方式，纳入工商登记的股东及其股权具有对抗第三人效力。只有无权处分人实际上不是股东也不真正享有股权，但是却因某种原因已经被登记为股东，才能使受让人产生虚假的权利外观，并信赖转让人是股权所有人而受让股权。其典型类型是：A与B订立股权转让合同将其所有的股权转让给B，并办理了工商变更登记，事后A与B之间的股权转让合同被认定为无效或被撤销，但在此之前，B已将该股权再转让给C。 C受让该股权时是基于工商登记册对B股东身份及股权的登记，这一权利外观的信赖而受让股权的，所以，B为善意受让人。有时，这种权利外观是未及时办理股权变更登记产生的。如《公司法解释（三）》第28条规定，股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分。即A为转让所拥有的股权先与B订立股权转让合同，但未办理变更登记，然后又与C订立股权转让合同，且办理了工商登记。遇此场合，前一股权转让合同的生效则A丧失股权，A再处分者为无权处分。由于前一股权转让未办理变更登记，工商登记册的股东仍为A,A据此再处分时对后一受让人C形成权利外观，后一受让人C对前一股权转让不知情，则存在受让善意。由于股权工商登记的公信力，对受让人善意的认定，应当采取推定善意的方法，即凡受让人基于对登记在册股东享有股权的信赖而受让股权的，推定受让人为善意，除非受让人明知登记错误。原股权享有人主张其为恶意的，负举证责任。另外，不具有股权外部表征的人，转让以他人名义登记的股权，受让人以未查阅工商登记作不知情抗辩者，属于重大过失，受让人善意不成立，不能取得股权。

　　其次，以合理的价格转让。有限责任公司的股权转让由于没有公开的市场价格，因此，合理转让价格会成为司法认定的难点。笔者认为股权转让价格的认定应考虑以下几个方面：（1）凡通过产权交易中心挂牌交易形成的价格即为公平价格；（2）股权经法定评估机构评估，转让双方以评估价为底价协商达成协议的价格，视为合理价格；（3）股权转让时，虽未对股权委托评估机构评估，但转让方未作虚假陈述，而且是在使受让方在充分了解公司的经营状况和财务状况的前提下，双方经自愿、平等协商确定的价格，应认定为合理的价格。

　　再次，转让的股权已经登记。股权转让已经办理登记，一方面是无处分权人像有权处分权人一样，使移转股权产生可信赖表征的要求；另一方面表明股权转让已经完成，受让人已经事实取得股权，构成法律观念上的交付，是对善意受让人的保护优于原权利人的依据之一。进而言之，包括：第一，股东名册的变更登记。受让人未将其姓名或名称、股权比例、住所等信息纳入股东名册登记的，不得向公司主张股东权利。股东名册变更登记虽然不是股权善意取得的必要条件，但是，公司申请股东变更工商登记往往以此为基础；第二，变更股东名义的工商登记。以股权转让采取债权意思主义而言，虽然，股权转让双方仅凭订立转让股权的债权合同生效就能产生股权转让效力，工商变更登记并非生效要件，但是非经登记受让人获得的股权就会因缺少法定公示形式，不得对抗第三人，也就是说无法获得公司法排他性的保护；第三，《物权法》第226条规定，以有限责任股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。可见，股权质权未登记者则不能成立生效。

　　（二）股权善意取得的法律效力

　　无权处分股权符合善意取得构成要件者，受让人取得股权，原股权所有人则丧失股权。原股权所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。然而，与物权善意取得不同的是，原物权所有人物权相对消灭后便退出了该物权关系，原物权所有人将不存在任何义务。但是，当善意取得的股权存在瑕疵时，不但善意受让人无法取得优于原股权所有人的权利，而且原股权所有人也无法退出与公司之间出资的法律关系。原股权所有人是有限责任公司设立时的股东者，则居于发起人地位。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，原股东须承担合同责任。原股东未全部履行出资义务的，其他股东和公司有权请求履行相应的出资义务；公司债权人可请求其在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；当其他股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，须承担出资担保连带责任。[9]

　　结论

　　因股票有权利证券化的形式，并且持有人将被推定为权利人，往往会出现非股权所有人持有股票移转股权的情形，受让人基于对持有人权利推定公信力的信赖，善意取得股权有极大的余地。相对而言，有限责任公司的股权虽然有工商登记作为善意取得的逻辑前提，但是因无以凭借证券化形式，则很少出现法律权利与实事权利分离的状态。加之，有限责任公司的封闭性和人合性的要求，因而其股权发生无权处分和适用善意取得的机会较少。司法实践中，法官对有限责任公司股权适用善意取得的适用条件应当从严掌握，不应作扩大解释，轻易适用物权法善意取得的规定。

　　【注释】

　　[1]《公司法》第144条规定：“记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。”

　　[2]记名股票转让时，背书人不记载被背书人，仅签名于股票背面以表明转让股权的背书称空白背书，又称略式背书、无记名背书。

　　[3]该条规定以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。“其他股权”显然是指有限责任公司的股权。将工商行政管理部门办理出质登记作为股权出质设立的生效要件与《公司法》第33条第2款的规定明显存在着法律冲突。因为《公司法》该条款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”在此应当将《公司法》第33条第2款看作一般法的规定，而将《物权法》第226条视为特别法的规定，并按照特别法优于一般法律的原则，优先适用《物权法》第226条。

　　[4]《韩国商法》第557条规定：“转移持份，若未将取得人的姓名、住所及其标的—出资份数记载于社员名册，则不得以此对抗公司及第三人”。

　　[5]《公司法》第23条规定设立有限责任公司由股东共同制定公司章程，第25条规定有限责任公司章程应当载明股东的姓名或者名称，股东应当在公司章程上签名、盖章。第32条规定有限责任公司成立后．应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期。第33条规定有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所；股东的出资额；出资证明书编号记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

　　[6]《法国民法典》第2279条第2款但书规定：“但是占有物如系遗失物或盗窃物时，遗失人或受害人……得向占有人要求返还其物……”；《日本民法典》第193条规定：“……如占有物为盗品或遗失时，被害人或遗失人……得向占有人请求回复其物。”

　　[7]《瑞士民法典》第934条第1项规定：“因动产被盗窃或丧失或因其他反于自己的意思而丧失占有的．得……取取得人请求返还。”

　　[8]参见（2010）北京二中民终字第16856号民事判决书。

　　[9]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第3条、第13条和第19条。

　　【参考文献】

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