派生诉讼[1]是指，当公司怠于对侵害公司利益的控股股东、董事、监事、经理和第三人提起诉讼时，股东可以以自己的名义，为了公司的利益而提起诉讼。控股股东、董事、监事、经理对公司拥有控制权，当他们自己或与第三人勾结起来损害公司的利益时，不会自己告自己，在此情形下如果不赋予少数股东代表公司提起诉讼的权利，公司就不能保持应有的权利或恢复被侵占的利益，最终必然损害小股东的利益。股东代表诉讼尽管属于股东的共益权，诉讼利益完全归公司所有，提起诉讼的股东并不能从中直接受益。但是，股东代表诉讼设计功能在于当公司的经营管理者与公司发生利益冲突，并损害公司利益时，这一诉讼手段能够直接维护公司的利益，间接地保护中小股东的利益；同时能够约束经营管理者的不当行为，优化公司治理机制。因而，自英、美率先在衡平法上创设该制度以来，澳大利亚、加拿大、德国、日本、西班牙、菲律宾、我国大陆和台湾地区等纷纷相继建立了该制度。
　　以往我国学者多从介绍国外派生诉讼入手，运用比较法学研究方法，解释其制度架构和程序安排。对此，笔者不想加以重复，在此，仅试图变换一新视角，剖析派生诉讼所涉及的权利配置和利益平衡。
　　一、公司救济权的初始配置：股东诉权派生于公司诉权
　　1886年，在审理Santa Clara County诉Southern Pacific Railroad一案中，美国最高法院明确宣布，公司就是一个人，并被赋予宪法所提供给任何人的法律权利和保护。{1}1896通过的德国《民法典》率先以成文法的形式赋予了公司法人资格，明确规定对符合一定条件的团体，可以赋予权利能力，使之成为民事主体。英国在著名的萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案（Salmon v. Salmon & Co. Ltd. ,1897）中，正式确立了“公司法人资格原则”。公司与股东在主体人格上划清界限，公司是独立于股东人格之外的法律实体。公司作为脱离股东的控制独立人格，它有自身独立的意志、独立的利益、独立的财产和责任。根据大陆法系法人实在说理论分支下的组织体说，认为组织体是一个与成员划清界限的独立人格，组织体通过内部的民主集中制而形成独立的意志。{2}
　　公司独立法人格的确立使公司彻底从合伙组织中脱胎换骨，使公司从类似于合伙的“聚合体”演变为具有整体性和统一性的独立法律人格。与合伙相比其权利及权力的配置发生了实质性改变。“由于公司，多人的永恒继承权被认为同个人的永恒继承权一样，可以作为单个人的权利来行使。这些特征，使得公司可以管理自己的业务，掌管自己的财产，并避免由于财产转让的不断进行而带来的错综复杂的事务及危险的、无穷无尽的困境。公司的发明和使用，主要是为了组织由多人构成的法人以继承这些特征和权利。通过这些方式，多人的永恒继承权可以象一个永恒的人那样来促成某个特定目标。”{3}
　　公司法人的确立自然延伸出股东与公司分离的原则。“根据公司法人人格制度的公平价值目标的要求，股东必须严格遵守分离原则，与公司财产分离。这首先要求做到公司财产所有权与股东的股权彻底分离，……；其次要求股东财产权与股东的经营权彻底分离。而后一种分离更为重要，其分离的目的在于使公司债权人确信与之进行交易的对方当事人是公司而不是公司的股东，以此来保障交易安全。”{4}
　　既然公司是一个独立于股东的法律实体，公司必然享有独立于股东的合法权益。当公司的利益受到董事、高级主管、对公司享有控制权的人，以及第三人的不法侵害时，公司本身有权以自己独立的人格主张权利，维护自己的合法权益，据此，民事诉讼法和公司法承认公司对其遭受侵害的权利享有诉讼救济权。
　　1843年，英国发生的福斯特诉哈波持尔（Foss v. Harbottle）一案中，一小股东代表公司向大股东起诉时声称，公司董事会通过让公司以高于市值的价格向大股东购买地产。事实上，这些大股东本身就担任公司的董事。小股东认为大股东以董事的身份进行了损害公司利益的行为，所以，以股东身份对大股东提起诉讼，要求法院确认大股东的行为违法，请求责令大股东把超过市值的部分交还给公司。可是，法院裁定认为，由于公司是直接受影响的一方，只有公司才有资格寻求救济，而小股东不能代表公司向法院寻求救济。该案正是英国法院固守公司法人原则和分离原则的必然结果。
　　1882年美国法院确立了97衡平规则，开创了派生诉讼的先例后，英国法院才进而认可了小股东的派生诉讼权利。派生诉讼仍然是在尊重公司法人原则和分离原则的前提下，创设的一种例外制度。也就是说，一般情况下公司的利益遭受非法侵害，主张救济的权利属于公司，只有当公司的董事、高级主管或对公司拥有控制权的人因利益冲突客观上不能代表公司主张权利，及时恢复公司的利益时，才允许股东就公司受到的侵害提起诉讼。公司的诉权是派生诉讼的本权或权利源。从该诉讼被称为派生诉讼而言，足以说明股东享有的诉讼权派权生于公司的诉权，它依附于公司的诉权，若公司不享有救济权利，股东的派生诉权也就无从谈起；从该诉讼又被称为代表诉讼考察，股东只是公司诉讼的代表人，其诉权和因诉讼获得的补偿均归属于公司，而不能由股东直接享有。
　　二、股东派生诉讼：公司救济权的再分配
　　根据公司法人理论和分离原则，公司作为一个独立于股东的法律实体，当其自身利益无论遭受来自外部或内部的不法损害时，公司均有能力利用法律赋予它的诉权，对公司因不法侵害遭受的损失进行司法救济，捍卫公司的合法权益。但是就公司运作实态进行实证分析，我们会发现当公司控制者或经营管理者与公司发生自我交易或关联交易时，由于存在严重的利益冲突，公司很难甚至无法对经营者不当行为或其参与损害公司利益的不公平交易行为提起司法救济。此时，若不允许股东提起诉讼，公司的直接利益与股东的间接利益就会因缺乏救济方式，无法恢复或获得补偿。在这种情形下，如果不顾公司运营的实际情况，一味地墨守理性主义确立的股东与公司分离的原则的成规，不但会放纵对公司肆无忌惮的侵权行为，而且会置公司及股东显失公平的境地。因此，法律必须采取实用主义的方法，在公司出现利益被不法侵害，而公司却无法利用司法救济权启动保护自身利益的程序时，将公司拥有的诉权重新配置给股东，使其能够代表公司提起派生诉讼。
　　派生诉讼中的权利再配置是涉及原告股东、公司、被告（通常是董事、高级主管和对公司享有控制权的人）诉讼当事人，以及其他股东、董事会和原告的律师等多重利益主体的博弈过程。这使派生诉讼比股东直接诉讼在程序上要复杂得多。以下试图通过几个要点勾画出派生诉讼权利多重配置的过程。
　　（一）股东或董事作为原告获得派生诉讼权的前提
　　1．派生诉讼的原告资格
　　派生诉讼原告资格的确认标准是原本属于公司的诉权能否再次分配给股东的基点。股东提起派生诉讼必须具备四个条件：第一，持有股权证券；第二，曾是一个“同期所有人”，即在不法行为完成日持有公司股权。美国法律研究会通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》§ 7. 02(a)的规定没有参照大多数州的做法采用“不法行为实际完成日”标准，而是参照宾夕法尼亚和加利福尼亚州的做法允许法院使用“不法行为披露的日期”。即在不法行为披露之前取得股票，或从一个“同期所有人”处依法受让股票。它显然比“不法行为完成日”这一基准日，扩大了原告的范围，将在不法行为发生后购人股票者包括在内，并可能导致有人购买诉因，不当得利。第三，符合“继续所有标准”，即在整个诉讼过程中持有公司的普通股票；第四，公平和充分地代表股东的利益。
　　股东不要求是登记所有人而是实质上的受益所有权人。因此，美国判例法允许以下非登记所有人提起或参加派生诉讼：其一，对股票享有确定的夫妻共同财产权益的人；其二，质押权人；其三，股权受遗赠人；其四，已订约将买人股票的人。这样原告就由股份所有人扩大至对股份享有受益权的非股东，大大拓展了派生诉讼原告的范围。美国大多数州没有要求诉讼参与人与最先提起诉讼的原告具备同样的先决条件。加入派生诉讼的原告无须经前置程序即可加入已经启动诉讼程序。只要及时申请，法院允许股权持有人加入正在进行的派生诉讼，除非法院认为申请人要代表的利益已得到公平和充分的代表或者该申请人不能公平、充分地代表股东的利益。要求原告能“公平、充分地代表股东的利益”是为了防止派生诉讼滥用。由于关于信托义务的传统法律与其他成文法相比，赋予原告更多的诉讼理由去质疑公司的做法，因此，派生诉讼存在着与生俱来的滥诉问题。股东可能以提起派生诉讼为手段，以迫使公司就无关的争议达成和解，或争取自己作为雇员、债权人或者在股权收购中的敌对出价人的利益，或者争取其他股票持有人并未享有的重大利益。一旦发现原告股东的真正利益与其所声称代表集团的利益相冲突，法院就会否认原告股东的起诉资格。如果某一股东同时提出直接诉讼和派生诉讼，必然会产生利益冲突；他在直接诉讼中控告公司而同时在派生诉讼中却又试图代表公司。当原告的双重身份间存在着真实利益的冲突，法院就以原告此时不能“公正和充分地”代表公司为由剥夺原告代表公司的资格。例如，如果法院有理由相信原告提出派生诉讼的主要动机是为了获得在其他情况下受律师一客户守密特权所保护的限制，但能够通过派生诉讼取得的信息，以便在针对公司的直接诉讼中使用这些信息，此种情形，原告则被认为不能“公正和充分”地代表公司的利益。据此，法院可以驳回原告提出的派生诉讼。
　　董事提起派生诉讼的资格。在美国董事提起派生诉讼的资格不仅在非营利公司的条件下，获得了判例法的承认，而且纽约州在成文法中对商事公司董事提出派生诉讼的资格作出了规定。{5}《公司治理原则 ：分析与建议》§7.02(c)也规定了董事提起派生诉讼的特别权利。关于董事提起派生诉讼的资格，成文法和判例法均不要求同期所有和继续持有公司的股权，而且诉讼不得因董事被解聘、未被重新提名或重新选任而终止，但是必须是起诉时的现任董事。董事提起派生诉讼的法理依据是：一名发现欺诈或非法行为的董事，应该履行信托义务，采取必要的行动包括提起诉讼阻止这些行为的完成或者继续。对于缺少股东的非营利公司和慈善性公司，赋予董事提起派生诉讼的权利，其重要性是显而易见的。至于商事公司赋予董事该项权利似乎并不迫切，但是它对董事有效履行对公司的受托义务具有不可忽视的意义，并且有可能减少董事承担责任的可能性。纽约州立法赋予董事提起派生诉讼权利的长期实践经验证明，董事“恶意诉讼”(strike suits)的可能性极小，几乎微不足道。另外，董事往往比股东更早地知道即将发生的欺诈或不当行为，获取信息的优势使之较之股东更便于诉讼，这一点对封闭性公司显得尤其重要。再者，董事有权提起派生诉讼并不否定董事会的集体性权力，这是有前置程序保障的。但是，有时董事会对有事实依据的不当或非法行为置若罔闻，尤其是董事会受制于控股股东时，赋予于董事提起派生诉讼的权利不失有效的矫正机制。
　　2．原告须经前置程序穷尽内部救济才可能获得诉权
　　前置程序的设置暗含的法理是公司内部自我救济手段优先。派生诉讼原权利属于公司，即公司作为一个独立的法律实体对自身所遭受的侵害应由公司主张救济权或采取其他符合公司利益的措施。即便是因公司受控制人的控制没有即时采取救济手段，也必须通过前置程序请求公司董事会重新考虑是否采取相应的措施对公司受损的利益进行救济。只有当公司拒绝股东或董事的请求时，股东或董事才能提出派生诉讼的资格。
　　《公司治理原则：分析与建议》§7.03(a)规定：“进行派生诉讼之前，持有人或董事应向公司董事会提出书面请求，要求董事会起诉或采取适当的改正措施，除非正式请求依据§7.03(b)的规定获得免除。”但是根据徒劳例外规则，可以免除前置程序直接赋予股东或董事提起派生诉讼的权利。§7.03(b)进一步规定：“向董事会提出正式请求只有在原告具体证明若不及时提起诉讼，公司就会遭受难以弥补的损害时，才能予以免除。在此情况下，正式请求应于诉讼开始后立即提出。”要求原告绝对履行正式请求规则。
　　向股东提出正式请求。早期英、美判例法将向股东请求作为提起派生诉讼前提。理由是股东对董事会的决定拥有批准权，对董事的越权行为可以追认。但是这些判例早已过时，加利福尼亚、纽约、卡罗来纳州的成文法，《修订示范商事公司法》，以及特拉华州的判决均反对向股东提出正式请求作为派生诉讼的前提。现代判例法没有规定何时应该向股东提出正式请求，而且以下很多情况下已免除了这种正式请求：(1)被告持有大多数股份或控制公司时；(2)当公司股东人数众多，令该种请求不仅耗资巨大而且会实质性地延误诉讼时；当不当行为据称无法得到追认时。但是，《公司治理原则：分析与建立》允许将股东会决定不提出派生诉讼作为公司请求法院驳回诉讼的抗辩理由。
　　《修订示范商事公司法》§7.42和《公司治理原则：分析与建议》§7.03均要求首先应当用尽公司内部救济手段，原告提出派生诉讼之前向公司董事会提出正式书面请求，并规定公司董事会有一段合理的时间进行答复。以正式请求为核心的前置程序对股东与公司之间的利益进行了充分的平衡。一方面，通过赋予股东或董事向公司董事会提出建议的请求权，开辟了内部救济的途径；另一方面，使董事会有机决定是否寻求其他救济或其他正式的措施，例如，对某被告进行解雇或降级的内部惩戒措施。如果公司接受股东的建议，它可以接手案件并控制诉讼，尽管公司很少行使这种选择权，但是，并不能排除公司担心不当和解进而接手诉讼的可能性。当然，正式请求规则也使公司有机会拒绝关于提起诉讼的建议，或在诉讼已经提交时寻求撤回诉讼。
　　经前置程序，董事会驳回股东的请求或未在法定期间予以答复，则提出正式请求的股东获得派生诉讼的权利。若股东董事会或委员会答复之前提起派生诉讼，法院应予以驳回。
　　（二）公司终止派生诉讼的请求权或接手诉讼
　　派生诉讼由法院受理后，公司对诉讼仍然享有处分的权利。股东提起派生诉讼后，公司董事会在规定条件和前提下仍享有一系列选择权：第一，将董事会提出的驳回股东诉讼的报告提交给无利害关系股东表决，由股东会批准驳回股东派生诉讼；第二，公司可以通过谈判寻求和解。《公司治理原则：分析与建议》§7.15条规定了“无须原告同意的派生诉讼和解”。其中§7.15(a)条规定：“派生诉讼开始后，董事会或经适当授权的委员会，无须原告同意，可以直接经法院批准而与董事、高级主管、对公司有控制权的人，或上述任何人员的关联方就诉讼中以公司名义提出的任何诉讼请求进行和解，或免除他们的法律责任。”第三，公司可以对被告采取纠正或纪律处分措施，然后，据此请求驳回诉讼；第四，公司可以申请简易程序或根据其他符合法律规定的理由，请求驳回诉讼；第五，公司可以接手该诉讼；第六，公司可以允许原告继续参加诉讼程序。
　　当被告人是公司董事、高级主管、拥有公司控制权的其他人或上述人员的关联方时，公司决定申请驳回诉讼的决议符合商业判断规则，或法定条件，或股东批准驳回诉讼，法院应该为公司的最大利益，应董事会或由其适当授权的委员会请求驳回诉讼的申请，驳回针对单个或多个被告的派生诉讼。申请驳回之前，公司须对派生诉讼进行审查和评估。负责审查和评估的董事会或委员会应当由两个或两个以上的与诉讼没有利害关系的人组成，并且能够作为一个整体在该情况下做出客观判断。客观审查和评估须符合四个条件：其一，评估人为无利害关系的决策者“在该情况下能够做出客观判断”；其二，律师及其他代理人的合理协助，以帮助董事会或委员会在充分知情的情况下做出判断；其三，符合规定审查标准的评价过程；其四，充分阐明董事会或委员会的报告或其他书面意见，以保障有效地司法审查。当公司提出驳回派生诉讼的请求书中，内容欠缺或理由欠充分时，法院允许公司在善意行事时对其程序进行补充完善，重新提出驳回派生诉讼的申请。公司对请求驳回派生诉讼报告完成审查、评估后，向法院提出请求后，进人司法审查阶段。
　　《公司治理原则：分析与建议》§7.10(a)(1)规定，除非被告的行为属于故意或受谴责的违法行为；否则，公司董事会或委员会有权决定终止只对违反谨慎注意义务提起指控的派生诉讼。法院只能对这种终止决定是否符合特定的程序规定以及商业判断原则进行审查。相反，如果公司董事会或委员会决定终止指控违反公平交易义务的派生诉讼，法院有权审查公司董事会或专业委员会决定的合理性、做出决定程序的合法性以及决策人的客观性。§7.04(2)规定，如果构成董事会多数的、能够在该特定条件下作出客观判断的无利害关系的董事们拒绝原告关于提起派生诉讼的正式请求，申请对董事会决定进行审查的原告对派生诉讼的正当性负举证责任。
　　公司作为形式被告的抗辩资格。公司没有代表其他被告提出事实或法律辩护的资格。判例法规定公司不得提出个人被告人没有违反对公司义务或可能实质挫败公司诉讼请求的理由，为个人被告进行辩护；不得为个人被告提供资助。但是，那些以正式请求、同期所有权和持续所有权等作为辩护理由的抗辩，只能由公司主张。
　　在前置程序中，如果公司接受股东或董事的请求，决定接手诉讼，或者在派生诉讼受理后，法院支持公司提出的驳回股东诉讼的请求，或批准无须原告同意的和解，股东或董事代表公司继续进行诉讼的权利便告终止。由此，作为派生诉讼诉因的事件又回到公司自主解决或内部救济的轨道之中。关于公司的诉权又一次进行了重新配置。
　　三、股东派生诉讼：多重利益的平衡
　　20世纪40年代，在纽约商会的资助下，Franklin Wood考察了1936年到1942年间在纽约市提起的1400宗派生诉讼案件。Wood在其发表的报告中，总结出派生诉讼案件的共同特征为：原告持股数额通常不大；原告很少胜诉；私下和解司空见惯。从而得出派生诉讼利大于弊的结论。{6}美国律师协会对于律师在派生诉讼常常成为真正的当事人感到不安，派生诉讼常被嘲笑为“寻求意外成功的诉讼”，只是让律师坐收渔翁之利而已。鉴于此，立法对派生诉讼基本上采取了怀疑和约束的态度：要求费用担保的法令得以颁布，普通法上的提高效率得以加强，调整管辖权，当事人合并、对董事和股东正式请求和解及诉讼驳回等措施被附加于诉讼之中，致使诉讼程序日益复杂。在美国对随机抽取535家公众公司，就其从20世纪60年代末到1978年间遭遇股东诉讼进行的研究发现，派生诉讼的频率并不高，只有19％的公司经历过派生诉讼，派生诉讼大多通过和解解决，其中128宗案件中，有83宗通过和解的方式结案，约占65%。和解案件中只有半数在和解方案中规定了金钱补偿，但大多数规定了律师应获得的费用（75宗）。{7}美国法院公开承认并接受派生诉讼对经营者具有威慑作用的观点。当派生诉讼请求并没有指控被告对公司构成任何损害，法院也不认为这种指控构成了对信任义务的违反。因为与普通侵权案件不同，派生诉讼不补偿由被告不当行为给原告造成的损失，而是为了消除受托人从处理代理事项中为自身谋取利益的诱因并阻止其牟取私利。特拉华州最高法院强调，在决定是否应特别委员会要求而驳回一项派生诉讼时，法院“除考虑对公司有利外，还应当从法律和公共政策的角度进行考察”。{8}然而威慑决不是派生诉讼的唯一目的，否则，就意味着只要原告股东愿意，法院就应该受理。原告无须证明损害的存在，也不用证明被告违反某一特定的义务。为了威慑和补偿之间进行平衡，《公司治理原则：分析与建议》§7.10(a)首先对有关谨慎注意义务的诉讼以及质疑董事会受商业判断规则保护决议的诉讼，与有关公平交易的诉讼加以区别。只有在审理属于后者的案件中，法官才有权对董事会或委员会决定的实体理由进行司法审查。§7.10(b)则规定，如果原告提出证据证明存在欺诈行为、严重的不当得利或其他类似行为，则除非董事会或委员会提出令人信服的理由要求终止诉讼，诉讼必须照常进行。法律规定派生诉讼原告的律师费用由公司支付，这条规则实际上创造了股东按投资比例分摊法律费用的机制，从而避免了任何股东搭便车坐享其成。如果仅仅某一派生诉讼不能给公司带来净利益就终止它，即使该派生诉讼出于保护所有股东利益的目的，并且有事实依据，否则，平均代理成本就会增加。也就是说，同样不能将补偿性作为派生诉讼的唯一目的，它还应当发挥威慑公司经营管理层，促使其正当履行义务，改进公司治理机制的功能。
　　由于派生诉讼利弊并存，一方面，派生诉讼天然地具有滥诉的可能性，股东或董事可能从派生诉讼中谋取不正当的个人利益，以提起派生诉讼为手段，迫使公司就无关的争议达成和解，或争取自己作为雇员、债权人或者在股权收购中的敌对出价人的利益，或者争取其他股票持有人并未享有的重大利益。在派生诉讼中，原告的律师为了赚取律师费用常常成为真正的当事人，怂恿股东诉讼或操纵诉讼，坐收渔人之利，致使派生诉讼的目标发生扭曲。事实上，提起派生诉讼背后的私人团体的领导在报纸专栏和各种形式的媒体中，已经被比拟为“希特勒”和“斯大林”并因有“推翻资本主义的人民革命”的言语而被指责。相似地，但可能并不偏激的比喻是，堂吉诃德—与假想的敌人战斗，并且以少数股东权益的名义进行战斗，但是，在这一过程中却损害了他们的利益。{9}另一方面，派生诉讼的确具有使公司受损的利益得以补偿和威慑经营管理层正当履行受托义务的作用。尽管美国一些学者或研究机构所进行实证研究中得出该类诉讼利大于弊的结论，但是派生诉讼中原告很少胜诉，和解盛行现象，仍然使美国立法对派生诉讼基本上采取了怀疑和约束的态度。在《公司治理原则：分析与建议》第7部分第1章中，派生诉讼的作者认为“就公司管理层的不当行为，派生诉讼既不是保护股东利益的初始手段，也不是主要手段。除派生诉讼外，其他社会和市场机制也在共同作用，促使公司管理人员对（股东和公司）负责。{10}”派生诉讼是一种在人数众多的股东不能一致行动时的救济手段。
　　传统上，英国股东很少提起派生诉讼，这是因为Foss v. Harbottle一案中确立了限定规则，要求只有当涉及不当行为是不可批准或追认时股东才能提起派生诉讼。Davey勋爵在一段判词中，坚持认为公司是适格原告的原则存在一项例外，即“被诉讼当事人本身持有和控制公司的多数股份，而且他们不允许以公司的名义起诉”。也就是说，“违法者控制”是构成衍生诉讼的基本要素。{11}如果原告声称被告的违法者占据或控制了董事会，或声称董事会与多数人串通共谋，即可豁免派生诉讼的前置程序。直到英国1980年的《公司法》§75(4)(e)才允许股东以公司的名义提出派生诉讼。尽管如此，但是相对于美国，英国派生诉讼发生的概率远远低于美国。
　　由于美国立法上对派生诉讼持怀疑和约束态度，致使其立法的重点围绕派生诉讼涉及的利害关系人进行多重复杂的利益平衡，规定了许多体现折中主义的法律规范。
　　法律要求股东提起派生诉讼必须符合善意规则，并能够公平、充分地代表全体股东的利益，不得进行损害公司利益的恶意诉讼。从美国全国范围看，约有1/3的州颁布了某些形式的“费用担保”的文法。据此，公司有权要求原告为公司的合理费用（包括律师费）提供担保，除非原告拥有至少相当于25,000美元市值的股份或不低于5％的任何类别的已经发行的股票。然而。《修订示范公司法》，《公司治理原则：分析与建议》§7.04(c)，以及特拉华州公司法却从根本上拒绝使用费用担保的方法阻止“恶意股东诉讼”(strike suits)。对利用费用担保阻止恶意股东诉讼的立法持批评态度的人士，指出其有三大缺陷；一是它对无论是否有依据的诉讼一律冻结，打击面过宽；二是它对小股东构成不公平的歧视，因为它只要求小股东提供担保；三是它不能实现预设目的，经常被规避。其典型地做法是针对这些州立法，原告只要通过提起属于联邦法院管辖的诉讼事由，即可轻易地避开；另外，小股东只须通过合并持有5％的股票就可以不再适用费用担任的规定。其结果是“大多数的费用担保法律似乎成事不足，败事有余。”{10}(628)
　　派生诉讼要求原告同时拥有和继续拥有公司股份，以及前置程序的规定，目的就为了约束提起派生诉讼的数量，防止滥诉。徒劳例外规则则是根据公司内部客观上存在妨碍派生诉讼的因素所进行特殊利益平衡。即如果董事会与被质疑交易的关联方达到一定程度，即可免除正式请求的要求。但是，如何运用这一规则美国各州的意见则大相径庭。一些案件中法官认为当所有的董事都为被告时，正式请求应予以免除。{12}传统规则为“当有嫌疑的过错人构成董事会的多数时”，正式请求即予以免除。{13}根据特拉华州公司法，如果多数董事存在着利害关系，或者原告陈述的特定事实是真实的；或构成对被指控的交易是否符合合理商业判断地质疑，原告就可以免除提出正式请求。《公司治理原则：分析与建议》第7部分第1章的作者认为：“如果判定标准仅仅为是否所有的董事都被指为被告，可以料想到原告们会准确无误地按照这种方式拟定他们的主诉状，以避免正式请求之要求。这样徒劳例外就会吞噬整个正式请求规则。”{10}(583)
　　举证责任分配集中反映了原被告之间的利益平衡。原告的举证责任：(1)原告对与公司有利害关系的董事、高级主管、对公司有控制权的人与公司从事了不公平交易提起派生诉讼，负有举证责任。(2)当原告诉讼请求指控被告违反谨慎注意义务，或公司与第三人及公司低级管理人员进行不公平交易时，原告负有举证责任。(3)被告的行为属于应受谴责的故意违法行为；(4)董事会或委员会不能按规定在特定的情况下，做出客观判断；(5)驳回诉讼会导致被告及其关联方保留重大不当利益。(6)当公司请求补充驳回申请时，若原告反对，则原告有证明为什么法院不应该准许公司进行补充程序的举证责任。原告可以向法院申请证据开示，以获得派生诉讼的必要信息。“原告的大部分证据只有从被告控制的资料以及受指控的过错人的嘴里得到。”{14}如果没有证据开示，那么即使有理由的诉讼也经常不能被成功地起诉，因为原告往往很难获得被告所掌控的信息。被告的举证：(1)当原告指控公司的董事、高管以及有公司控制权的人违反公平交易时，举证责任由公司承担。证明的内容为并不违反公平交易，或董事会或委员会请求驳回诉讼符合公司的最大利益。(2)被告负有被告不充分代表的举证责任。
　　四、重心偏离的利益平衡
　　派生诉讼中从诉讼程序而言，其矛盾的焦点应当是作为原告的股东或董事与作为被告的公司侵权行为人之间的冲突，就形式意义上包括股东或董事作为原告与公司之间的冲突，因为英美国家的派生诉讼中，公司往往被列为形式被告，实际上公司才是真正的原告因为原告提出的派生诉讼的目的必须是为了使公司获得补偿或其他利益，才具有合法性和正当性。然而就派生诉讼所涉及的利害关系而论，除了原被告之外，它广泛地牵连着大小股东之间的利益；公司经营者与公司之间的利益；有利害关系的董事、高级主管和对公司享有控制权的人与公司和广大股东之间的利益；原告及其代理律师之间利益。然而，在这一系列利益关系中，立法似乎在围绕着原告（股东或董事）—公司（形式被告）这一轴线进行利益平衡，而对原告（股东或被告）与被告（可能对公司实施侵权的董事、高级主管和公司的控制者）之间关注甚少。
　　也许正因为对派生诉讼的怀疑和约束态度，致使利益平衡的重心发生偏离。这使我们在派生诉讼制度中几乎看不道正面支持或鼓励股东或董事提出派生诉讼的法律规范。从以下对公司经营管理层的保护和关于原告及其律师利益考量中，对这种利益平衡的偏差我们也能略见一斑。
　　如果以第三人（包括公司的普通雇员）作为派生诉讼的被告，则公司董事、高级主管代表公司所做的交易行为受商业判断规则的保护。派生诉讼的原告与他们律师的利益可能不一致。股东关心的是诉讼结果对其股份的影响。但原告的律师可能希望尽快和解；虽然这样做对原告而言收获甚少，但对律师来说利大风险小。因为诉讼失败的风险原告和其律师的损失之间存在着巨大的反差：有利于被告的判决对于原告所持股份的影响微不足道，但却意味着律师数年的工作的失败。由于以上原因，加之派生诉讼和解中对实质权利的处分涉及公司和股东的利益，因此，美国《联邦民事诉讼规则》、《修订示范商事公司法》、《公司治理原则：分析与建议》，以及许多州的立法一直要求和解、互让了结或撤回派生诉讼须经法院批准。并要求在法院批准之前应通知受影响的股东。纽约和密歇根州的法律要求，只有在“全体股东的利益或某一类别股东的利益都不会因终结、互让了结或和解而受到实质性影响时”，才可以免除通告义务。若法院不能直接认定股东的利益不会受和解的影响，在批准和解之前，应为股东提供听证机会。如果批准派生诉讼的和解有利于公司各种利益的均衡，而且这种和解和其他处分符合公共政策，法院应批准原被告提议的和解或对诉讼的其他处分。在评估所提议的和解时，法院应侧重于和解是否能够给公司带来净利益，包括金钱和非金钱利益。{15}除此而外，法院还应当考虑和解是否经公司无利害关系董事的批准。
　　美国各州现行法律规则通常规定，以公司名义提起诉讼并为公司赢得了实际利益的原告有权要求公司补偿包括律师费用在内的合理费用。关于律师费用美国大多数州遵循“小时计费规则”，但德拉华州及最高法院的判决却指出，在诸如派生诉讼这样的“共同基金”案件中，判决原告律师获得公司所得补偿的一定比例的报酬有时可能更合理。裁定律师费用时，最高法院主张应该“侧重考虑原告为公司赢得的救济意义，从而确定原告律师在诉讼过程中所花费的时间是否合理”{16}《公司治理原则：分析与建议》§717规定：“派生诉讼中胜诉的原告有权根据对派生诉讼在管辖权的法院的判决，由公司补偿合理的律师费及诉讼过程其他合理费用，但在任何情况下，律师费都不能超过原告为公司赢得的救济（包括非金钱救济）价值的一个合理的比例。”
　　五、我国股东派生诉讼：简化的权利分配及利益平衡
　　我国《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有违背法律或公司章程，损害公司利益情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有违背法律或公司章程，损害公司利益情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合第150条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。这便是我国的派生诉讼制度。
　　我国《公司法》似乎不像美国立法那样对派生诉讼基本上抱有怀疑和约束态度，而是坚信或强调派生诉讼具有保护小股东和制约经营者、公司控制股东及其关联人士的积极意义。因此其规范中体现的权利配置和利益平衡较之于美国法律极为简单，也没有美国法律复杂的程序安排。这反映了我国该项制度草创时期，以粗糙地立法有限、谨慎地推动派生诉讼的本意。具体表现如下：
　　（一）以公司享有的诉权向股东有限地分配派生诉讼权
　　我国《公司法》第152条第1款规定派生诉讼的主体资格为有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东。有限责任公司股东原告的诉讼主体资格未作任何限制性规定。股份有限公司派生诉讼的原告主体资格的范围则有所限定，股东的诉权被规定为少数股东权，要求同期持有1％有股份，虽然没有“继续所有”的限制却仍然会大大减少对股份有限公司提起派生诉讼的数量。该条不承认股权受益人和董事具有派生诉讼的原告主体资格，这使原告资格仅限于符合条件的股东范围之内。
　　（二）股东获得派生诉权须经前置程序，但依法可以免除
　　我国《公司法》第152条第1款规定了股东向监事会、监事或董事会、执行董事提出书面请求的前置程序，若诉讼请求遭到书面拒绝或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，履行前置程序的股东获得提起派生诉讼的诉权。第2款规定：“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”也就是说，有此情形可以豁免前置程序。这一点是对《公司治理原则：分析与建议》§7.03(b)关于免除前置程序事由规定的借鉴。《公司法》第152条未将向股东会提出请求作为派生诉讼的前置程序。这与加利福尼亚、纽约、卡罗来纳州的成文法，《修订示范商事公司法》，以及德拉华州的判决保持了一致。
　　（三）股东获得原告资格没有规定“公平、充分地代表原则”和“费用担保”的限制
　　这体现了我国推动和鼓励股东派生诉讼的立法精神。我国派生诉讼草创时期，在国内尚缺乏充分的派生诉讼实践，这一制度的得失和利弊尚未经过实践经验的情况下，笔者认为这种立法态度是值得肯定的。然则，我国《公司法》也未规定原告获得胜诉由公司承担其诉讼费用的激励制度，这对该项制度实施不能不说是一种缺憾。因为股东很可能因派生诉讼不能使自身获得任何直接利益，较高的诉讼成本无法获得补偿，而导致对派生诉讼冷漠视之，使之成为有规定而无实际应用，仅在纸面上休眠的制度。因此，在这一点上有待将来立法作出补充规定。
　　（四）公司在派生诉讼中的主体地位未加以明确
　　由于公司在派生诉讼中地位不明，当派生诉讼已经启动后，公司既不享有以公司利益最大化为理由，向法院请求驳回诉讼的请求权；同时，也无法明确公司在派生诉讼中负有哪些相应的义务。公司在原被告之间缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之间的利益难以通过审判过程实现平衡，也无助于法院迅速地了解案情和公司的运行现状，同时也会影响法院判决对公司的既判力。因此，这一点，必须在将来的立法填补空白。
　　总而言之，在我国当前公司运行环境下，无论是有限公司或是股份有限公司治理机制均不健全，大股东控制公司，董事会缺乏独立性，董事、监事及其他高级管理人员对公司的忠实义务往往得不到严格的履行，董事、经理和其他高级管理人员对公司的谨慎注意义务在2005年修订的《公司法》中刚刚确立。以往实践中有限责任公司的大股东排斥小股东，或利用控制公司的权力与董事或经理串通一气损害小股东利益的现象十分普遍；上市公司中大股东、董事和经理利用关联交易向自己或关联方输送利益，掏空公司的事例屡见不鲜。正因为如此，我国立法者企望借助派生诉讼制度，使董事、经理和控制股东的不当行为给公司造成的经济损失，能够得以补偿。尤其注重发挥派生诉讼威慑力量和矫正公司治理的功能，来约束经营者和控制股东的不当行为，从而最终保护小股东的合法权益。
　　【注释】
　　[1]也称股东代表诉讼，其称谓着眼点是原告股东处于公司的代表机关的地位；若着眼于原告行使的是公司的权利则可称之谓“派生诉讼”、“衍生诉讼”和“传来诉讼”。
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　　{13}13 W. Fletcher, Cyclopedia of the Law of Private Corporation, § 5965(Perm. Ed. 1980).
　　{14}Alabama Farm Bureau Mut. Casualty Co.，Inc. v. American Fidelity Life Ins. Co.，606 F. 2d 602，609 (5th Cir.1979).
　　{15}参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》§7.14(b).
　　{16}Hensley v. Eckerhart, 461 U. s. 424，103 S. Ct. 1933，76 L. Ed. 2d 40 (1983).