一、问题的提出

　　公司在设立过程中，由于欠缺法律规定的实质条件，或者严重违反设立的法定程序，但已经公司登记机关登记，此种情形下的公司存在状态，学界和业界一般称为公司瑕疵设立，或称公司瑕疵登记。[1]根据公司设立瑕疵的原由不同，可以把其分为公司设立的实质性瑕疵和程序性瑕疵两种基本情形。其中公司设立登记撤销制度就是针对公司设立的实质性瑕疵所安排的一项行政救济制度。[2]

　　公司设立登记撤销制度，即在公司设立登记过程中，由于设立申请人违反我国《公司法》和其他法律关于公司设立登记中的强行性规定，经原公司登记机关审查予以撤销而使业已完成的公司设立登记归于无效的一项公司设立登记瑕疵救济制度。我国现行公司设立登记撤销制度源于上世纪80年代的工商企业登记撤销制度。1993年12月通过的《公司法》第206条引入了具有普遍意义的“撤销公司登记”制度。随后1994年6月国务院发布的《中华人民共和国公司登记管理条例》（下称《公司登记管理条例》）进一步对“撤销公司登记”的适用情形进行了细化，但与《公司法》（1993年）第206条规定有所不同的是，《公司登记管理条例》第58条、第59条，对同样情形除规定了“撤销公司登记”外，还增加了“吊销营业执照”这一行政处罚措施。这一不同位序法条在制度安排上的差异，已为部分学者和实务界人士所关注。[3]

　　2005年修改的《公司法》第199条延续了《公司登记管理条例》（1994年）有关“撤销公司登记”和“吊销营业执照”并列与选择适用的规定。2005年12月国务院颁发新的《公司登记管理条例》，在第68条和第69条，对“虚报注册资本”和“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实”，取得公司登记的，分别作出了与《公司法》第199条对应的规定。2005年《公司法》第199条在有关公司设立、登记瑕疵中引入“吊销营业执照”，使《公司法》与《公司登记管理条例》的规定趋于一致，解决了不同位序规范性文件之间的冲突问题。但是，对如何适用《公司法》第199条和《公司登记管理条例》第68条、第69条之规定，学者和业界尚存在较大分歧。其问题可以归纳为：业经设立登记的公司能否撤销？如依照现行《公司法》第199条与《公司登记管理条例》第68条、第69条之规定，业经设立登记的公司存在实质性瑕疵时，能否选择性适用撤销设立登记或吊销营业执照？撤销设立登记或吊销营业执照的具体适用条件和情形应如何认定？本文试就这些问题发表意见。

　　二、公司设立登记撤销的意义厘定

　　（一）公司设立登记的定性

　　公司设立登记撤销属于公司登记撤销的范畴，我国现行《公司法》第199条和《公司登记管理条例》第68条、第69条有关撤销公司登记，其范围应该包括更为广泛意义的公司设立登记、变更登记和注销登记。撤销公司设立登记是与公司设立登记相对应，其行为性质的认定，必有赖于对公司设立登记行为之性质的判断。

　　关于公司登记行为的性质，学界历来有行政许可说和行政确认说等不同观点。[4]行政许可说的基本逻辑是：公司登记机关所为的公司登记行为，在于根据公司设立人的申请，赋予设立的公司以独立开展营业并具有独立法人资格的行政行为，公司登记机关通过赋予申请者以法人资格，并颁发营业执照，符合行政许可的基本特征和必要要件。[5]也有学者从行政登记的视角，把行政登记分解为“确认式登记、许可式登记和备案式登记”等几种形式，而企业（公司）设立登记则应归类于许可式登记。[6]持行政确认说的学者则认为：公司登记机关根据公司设立人或申请人所作的登记、发证、公告等行为，意在对已达到公司设立要件和具备法人资格并可以独立、合法开展营业的特定公司之法律地位和营业资格的确定与认可，是登记机关对公司之营业主体资格和一般营业能力依法予以确定、认可并宣告的具体行政行为。[7]当然也有学者认为，从民事许可的视角来认识公司设立登记，则更吻合公司设立登记的基本目的和基本功能。[8]

　　就我国现行立法来看，2003年的《行政许可法》与 2005年修订的《公司法》对公司登记行为的定性可谓大相径庭。如现行《行政许可法》第12条第1款第（五）项就明确把“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”列举为可以设定行政许可的事项范围[9]；但从我国《公司法》第6条所确定的公司设立“以准则主义为基本原则，以许可主义为例外情形”之立法精神来看，实为对1993年《公司法》所确立的公司设立“以许可主义为主要原则，以准则主义为补充情形”的修正，其中所体现的是行政权力在营业领域的适当定位和有限收缩，更从另一角度反衬法律对民事主体创设公司之自由意志的尊重和维护，相应地在公司设立登记中奉行“以准则主义为基本原则，以许可主义为例外情形”，就意味着根本否定了公司登记的行政许可性质。

　　笔者认为，公司设立登记的性质，应从公司成立的目的意义与公司登记机关的角色这一对应的视角来分析。从原生态意义的营业和作为自由权利的营业这一层面来考察，国民自由营业本为其最为基本的权利，反映到商事领域，民事主体自由处分其财产进人商事领域，从事以营利为目的的营业活动，是其基本的自由和最为基础的权利[10]。发起、设立公司应为出资人行使营业自由权与商事结社权的具体表现，公司设立与有效成立，原本就是出资人之间相互契合的产物，如从营业自由、契约自由的角度来考量，只要作为出资人的发起人或设立人就公司设立中的出资、章程、主业、经营、管理等重要营业事项达成一致，也就是说基于其共同的目的对发起设立公司形成合意，公司就事实上得以成立。起初，为对外宣示其正式成立，更为了向交易的第三人公示其商誉并借以招揽商机和拓展市场，往往在公司正式开业时通过一定的仪式（如开业庆典之类的）以昭示其成立、开业和展业。可以这样说，这些公司开业庆典之类的最初仪式就类似于现在公司登记的公告、公示，其法律意义除了公示公司正式成立和开业外，也包含着创办人或发起人借以公示营业信息、宣示营业实力、招揽顾客生意之功能。更由于古时和中世纪，营业尚处在初级和极不发达的阶段，从事营利活动只是极少数商人、手工业阶层的事情，国家和社会也没有必要对其营业活动通过登记等形式进行监督、管理和控制[11]。只是后来因为有了行会、城市自治政府等外在力量的存在[12]，如公司等商事营业团体才需要履行必要的登记手续。至近代，因为国家对营业利益的争夺和对经济领域干预的强化，商事登记之权也就收归国家专门机关。但即便如此，决定公司设立、发起并有效成立的能动因素，始终还是公司的出资人，没有公司出资人之发起、合意、合资、出资等一系列行为，无论国家机关如何放任、宽容和鼓励，也不会有公司设立之举动，更不会有公司成立之事实。对公司之原始出资人和发起人而言，其所以要办理公司登记，一是因为有国家法律的规定和公司登记管理之权被国家所掌控，公司不进行登记则无法获得国家法律的承认和有效保护；二是因为晚近以来，在公司设立普及和营业相当发达的情况下，公司发起人借助于国家机关的公共平台，通过公司登记可以更为有效地公示营业信息，扩大其商业影响；三是通过公司登记，使公司设立过程中由公司原始出资人和发起人形成的合作或合资之合意得到具有更大权威、更高公信力、更具稳定性的公共权力机关的确认和认可，使公司成立前由公司当事人所安排的各种制度、权利和利益格局能稳定下来并得到有效的维护。如果说公司原始出资人和发起人多少有些出于无奈的话，对后两者则反映了公司登记对公司原始出资人和发起人的真正意图，对他们来说，公司登记的实质意义就在于确认其公司成立合意的存在，并公示其营业信息，以期拓展营业、招揽生意。仅就公司原始出资人和发起人的法律意义而言，由国家特定机关办理的公司登记，与其公司产生初始时期所举行的开业庆典之类的某些仪式，并没有什么本质的不同，其性质无非就是在公司当事人合意形成之后，外添一个确认、宣示的仪式而已。[13]如从法律行为的性质来定性，就是一种使某一民事行为更为有效、更为确定的要式法律行为。

　　再就公司登记本身的实质内容、行为要素和法律效力来说。自从商事登记之权由民间转移至国家之后，使公司等商事登记更具确定性、更具公信力、更具强制力，但国家行使公司登记等商事登记权并没有改变登记本身的法律性质和制度功能。其一，就公司登记行为的启动来看，公司登记行为的实施，源于当事人的申请，属因申请而为的行政行为，具有明显的被动性。其二，就公司登记的内容来看，公司登记机关只是对公司原始出资人和发起人已经形成合意的公司名称、成员、章程、资本结构、出资比例、营业事项、公司机构、公司代表等重要事项和营业信息予以确认而已，公司登记机关不得也不可对公司当事人合意之外的其他事项进行任何添加，也不得随意改变由公司原始出资人和发起人经合意形成的诸营业事项，登记机关只能就申请人所申请的事项行使其确定、认可之权，而无许可事项的自由裁量权，属典型的羁束性行政行为。其三，就公司登记的行为要素来看，登记机关所要做的是对公司登记申请人所申请的事项和提交的有关申请文件是否符合法律规定公司创设之必要条件进行审查。尽管有关公司登记审查，各国尚存在实质审查与形式审查两种不同的制度范式，但无论选择那一种审查范式，其审查的对象均是针对公司登记申请人所提交的申请文件，只是在审查方式上，实质审查更注重登记申请文件内容的真实性，而形式审查则更关注登记申请文件形式的完备性而已。但在登记审查的过程中，公司登记机关均是围绕申请事项和申请文件所载事实的确认或认定，不存在对其资格、权利的特别授予问题。可见，公司登记审查的核心，只是对公司登记申请事项的确定和认可，而不是其他。其四，就公司登记行为的具体形式来看，公司登记行为是通过受理、审查、登记、注册、发证、公告等一系列具体行为来实施和完成的，其中受理、审查、注册、公告均是针对公司申请事项本身所作的确定和认可之举，公司登记机关所做的工作仅仅是把申请文本转换成为公司登记的正式公文而已，这种文本形式之间的转换所体现的是公司登记机关对公司登记申请人以及公司原始出资人、发起人合意的确认和尊重。而具争议的应该是公司登记机关的发证行为，因为所发证件中的营业执照、法人资格证书等确实附载着权利、能力、行为、主体等资格性要素的宣示，这些资格性元素因为是公司登记机关颁发的证照所记载，而当然被看成是公司登记机关所授予，这也是持行政许可论者所屡屡强调的。殊不知，这里所呈现出的发证行为仅仅是其表象。因为，就许可行为与确认行为的主旨来看，许可行为的基本前提是对普遍行为的限制或禁止，许可行为的作出意味着对某一受限制或禁止之权利的恢复；而行政确认的基本前提是法律对普遍行为的鼓励或提倡，行政确认行为的作出在于对某一具备条件的主体或行为的一种认定和宣示，两者的价值取向、制度功能是不同的。就公司登记行为而言，其基本的政策前提是国家和法律对民事主体设立公司进而创造财富的鼓励、提倡、支持和保护，而不是相反。公司登记申请人基于国家政策和法律的规定，通过自主的设立行为，认为已经达到了创设公司的基本条件而提出设立申请，公司登记机关经审查如认为符合条件，就予以登记注册并发给营业执照等证件，营业执照等证件恰恰是其经审查后对登记申请文本与法律规定条件相符的一种基本判断并以公文形式给予正式认定而已。其五，就公司登记的法律效力来看。从域外立法与公司登记实践经验来看，以法、德为代表的大陆法系国家，从登记成立要件主义出发，把公司设立登记规定为公司有效成立的法定程序和标志性条件。如《德国股份法》第38条、第41条和《德国有限责任公司法》第11条，均确认了公司未经登记不为成立的原则。[14]法国《商事公司法》第5条第1款规定，“商事公司自其在《商业及公司登记簿》上注册登记之日即享有法人资格。”[15]与之相对应的是英美等国家，对有关公司登记的效力则持登记对抗主义，公司登记行为只是一个具有确权意义的具体行政行为，其目的在于公示已经成立公司的各种营业信息，效力仅在于对抗知情的第三人。[16]日本的公司登记原来采公司登记对抗主义，[17]如原《日本商法典》第12条规定：公司等“应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。虽于登记及公告后，第三人因正当事由不知时，亦同。”[18]此外，第64条关于无限公司的设立登记和第188条关于股份公司的设立登记，均渗透着这一登记对抗主义的效力原则。2005年6月日本国会新通过的《日本公司法》，则一改原来的登记对抗主义为登记成立主义，如新《日本公司法》第49条、第579条均确立了股份公司和持份公司经“设立登记后成立”这一效力原则[19]。如从登记对抗主义的原则来看，公司登记仅仅意味着只发生公示的效力，其公告确认的效力则更为显著。如从登记成立主义角度来分析，依前所述，公司登记也仅仅是公司原始出资人和发起人于公司设立合意形成后，依法应予以履行的必要法定程序。也就是说，设立登记仅仅是公司正式成立的一个要式程序而已，公司登记只体现了公司设立的要式性，而不能作其他解释。

　　综上，无论从公司原始出资人和发起人设立公司的原始初衷来看，还是从公司登记的行为动因、行为内容、行为要素、行为方式、行为效力来分析，公司设立登记行为均更为吻合行政确认行为的特征，自然不能视为行政许可行为。

　　（二）公司设立登记撤销的原由

　　正是公司登记的这一行政确认性质，决定了公司登记申请人所提交的申请文件与相关材料是否具有关联性、完备性、合法性直至真实性，直接影响着公司登记机关行为选择的正确性、适当性与最终作出判断的合理性、有效性。其中，对申请文件与相关材料的真实性，应由公司设立登记的申请人负完全责任，公司登记机关只负形式审查义务。[20]也就是说，对公司登记机关来说，其是否作出设立登记决定进而为公司设立登记行为，有赖于公司登记申请人所提交的申请文件与相关材料是否符合形式要件。正因为如此，我国2005年《公司登记管理条例》就明确规定公司登记机关受理公司设立登记申请时，其基本的判断依据就是认定公司登记申请人所提交的申请文件与相关材料是否具有关联性、完备性、合法性等形式方面的要件。由此看来，公司登记机关所作出的登记决定也好，还是根据其受理、登记决定而为的一系列公司登记注册行为也好，其基本的判断依据就是法律、行政法规所规定或公司章程所记载的某一公司设立的基本条件，而其认定标准就是公司登记申请人所提交的申请文件和相关材料的关联性、完备性、合法性是否在形式上与法律、行政法规所规定或公司章程所记载的某一公司设立的基本条件相符，公司登记行为的作出和实施仅仅意味着公司登记机关对这一相符之事实所作出的确定或认可。

　　上面的分析旨在说明，公司登记申请人所提交的申请文件和相关材料的关联性、完备性、格式性直至合法性、真实性，对公司设立登记的有效性具有实质意义。依据这一基本逻辑，如在公司设立登记过程中，公司登记申请人所提交的申请文件和相关材料不具备合法性、真实性，或者由于公司登记机关未尽谨慎审查义务，因疏于审查而未发现申请文件和相关材料在关联性、完备性、形式性方面存在重大瑕疵或缺陷，则通过公司登记行为所确认的公司设立事实与法律、行政法规所规定或公司章程所记载的某一公司设立的基本条件不相符合，则导致业已成立的公司存在重大瑕疵。公司设立登记撤销就是针对此一情形所给予的必要补救。

　　三、公司设立登记撤销的制度价值

　　（一）公司设立登记后能否被撤销

　　公司业经设立登记正式成立之后，能否由原公司登记机关以撤销公司登记之决定径行予以撤销，立法和学术上尚存在较大分歧。考察域外立法例，目前大多数国家没有关于由原公司登记机关可径行撤销公司登记的规定或者制度安排。在德国，《德国股份法》只在第41条-第53条规定了公司登记前公司设立瑕疵的民事赔偿责任，又在第399条、第400条规定了有关设立登记中的虚假陈述、不正确说明责任人的行政和刑事责任，没有有关公司设立登记撤销的规定；[21]《德国有限责任公司法》第9C条也只规定了拒绝登记制度，第82条规定公司设立时虚假陈述责任人的行政和刑事责任，也没有专门设定公司登记撤销制度。[22]在英国，公司法虽然规定公司登记官有“将停业公司除名的权力”，但也只在公司不开展业务或经营的情况下，公司登记官“可以将公司名称从登记册中除名，除非公司原先表明有相反的理由。”[23]在美国，《标准公司法》第2.03条也规定“公司章程备案之时公司即开始存在，除非另行确定一个推迟的生效日期，”“州务卿将公司章程备案是证明发起人已满足成立公司的所有先决条件的决定性证据，除非该州取销或者撤销成立公司的程序或者强制公司解散。”[24]美国《特拉华州公司法》有关公司设立登记（主要为公司章程的注册），均以注册申报日期为特定生效日期，对“在注册申报之时即有不准确的事实，其签署、加盖印章或确认不当或错误，或在其他方面存在缺陷，州务卿就之前的注册申报接受该文件注册申报申请或对该文件进行注册申报与归档，对任何人均不负担责任。”[25]在日本，2005年新通过的《日本公司法典》虽然在第49条、第579条均确立了股份公司和持份公司经“设立登记后成立”这一登记成立主义原则，但同时又规定公司设立登记只具有公示公司营业信息、宣告公司成立（如第49条）和不得对抗第三人（如第908条）的证明效力，即公司“应登记的事项，非在登记后，不得以此对抗善意第三人。即使在登记后，第三人因正当事由不知道该登记的，亦同。”“因故意或过失登记不实事项的人，不得以该事项不实，对抗善意第三人。”[26]在韩国，《韩国商法典》第192条只规定了经法院裁定的设立无效与设立撤销，应办理登记，此登记类似注销登记，也无直接由公司登记机关作出撤销登记之规定。[27]在法国，《商事公司法》第242-1条规定，“股份有限公司的发起人，董事长、董事或者总经理，在公司于《商事及公司登记簿》注册登记之前，或者如其注册登记手续系以欺诈手段获准办理，或者公司设立之各项手续未按规定办理，于任何时候，发行股票或股金券者”，均应承担罚金或监禁等刑事责任。[28]就登记机关而言，如1984年5月30日第84-406号关于《商事及公司登记簿》的法令第34条赋予了登记法院的书记员可以随时审核已经进行的登记是否存在瑕疵，并有权责令申请人在1个月内更正。如发现公司登记存在事实错误时，“均可由书记员本人按照负责监督登记簿的法官做出的裁定，予以撤销。”[29]可见，只有法国公司法规定可由公司登记机关径行撤销。但因法国公司登记机关为法院，法院所作的撤销是通过负监督登记簿之责的法官（而非负公司登记之责的书记员）以裁定的方式进行的，应属于司法撤销制度的范畴，与我国《公司法》上的行政撤销登记制度自然不能等同。

　　域外立法之所以不轻易设定公司设立登记径行撤销制度，在于其从营业自由和交易安全的价值取向出发[30]，坚守企业（公司）维持原则[31]。从契约关系来考察，企业（公司）一经成立并开展营业，就以其为连接点形成一系列以合同为基础的交易网络。[32]由此，公司一经成立，公司之出资人、经营者、劳动者就与公司形成一个彼此相互依存的利益共同体，公司的稳定和存续对公司内部出资人（股东）之间、出资人与公司之间、出资人与公司经营者之间、公司与劳动者之间利益关系的维护与发展自然具有本源意义。此外，公司成立后，作为一个独立的营业主体和交易主体开展一系列营业活动，就必然要与交易相对人、同业竞争者、上下游的营业合作者建立起各种不同的交易关系，形成各种债权债务，公司的永续存在，对保证交易安全无疑也具有基础意义。正因为如此，公司的存续与维持无论对公司共同体利益的维护，还是从交易安全、社会稳定的角度来考量，均具有实质意义。如任由公司登记机关轻易撤销其业已作出的设立登记，则不仅会损害公司共同体成员的利益，也会因特定公司这一交易连接点的消失，使某一交易链条中断，甚至使某一交易领域发生集体性债务危机。这也是为什么域外立法没有把公司登记径行撤销制度作为一项正式制度规定在公司法的基本原由。

　　从学理上讲，公司一经成立就具有法人资格，就是一个独立的营业主体和交易主体，公司的独立人格使其与先前的发起人、出资人以及公司成立后的股东、公司经营者在身份、财产、意思、责任上独立、区分开来，公司作为法律上独立的人，其法律上的人格与生命就应得到法律上的尊重和维护，不能轻易予以否定，更不得由原登记机关任意撤销。

　　虽然如此，公司作为法人与自然人最大的不同，在于其获得主体资格和独立人格须具备法律规定的必要条件，如公司在获得独立人格之前，或因申请人的欺诈，或因登记机关的重大过错，使其在登记注册时欠缺成就法人成立要件和开展营业所需要的基础条件，就使业已登记注册的公司既违背法律又不符合事实，成立起来的公司就是一个由虚假材料和事实支撑的瑕疵公司或病态公司。如任由这样的瑕疵公司或病态公司去混迹市场，其结果必然会危害市场秩序和交易安全。从市场秩序和交易安全的角度，对因欠缺公司设立基本条件而经登记注册的瑕疵公司或病态公司之独立主体或法人人格予以法律上的否认，十分必要[33]。更为重要的是，公司原始出资人和发起人对其出资、章程、主业等营业事项形成合意是公司成立的基础条件，公司设立登记只不过是对这一合意的确定和认可，也就说公司原始出资人和发起人真实的合意，是公司设立登记有效的前提性条件。而虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等当事人意思表示的虚假与违法，只能明确无误地说明公司设立时当事人之间意思表示的不真实，由此形成的原始出资人和发起人之间的合意原本就不存在，公司设立登记所依据的基础条件已根本丧失，进而导致原有设立登记缺乏正当性，进而其有效性也就存在质疑。正是这样，目前部分国家和地区就是通过司法救济程序，创设了公司设立无效或者公司设立撤销制度，[34]以处理公司设立登记的实质性瑕疵。我国是一个有行政本位传统的国家，没有在《公司法》中确立公司设立的司法无效宣告或撤销制度，而是把这一救济的权力赋予了负有登记管理职责的公司登记机关。虽然，从制度的设置和国家权力的配置来看，由原登记管理机关来行使设立登记撤销之权，很难保证其权力行使的审慎，难以防止其权力滥用，有其很不合理的地方。但由原公司登记机关来行使，也有其就近取证的方便。[35]

　　（二）撤销公司设立登记的立法主旨与制度功能

　　撤销公司设立登记的立法主旨有二：(1)在于维护公司登记机关的权威性和公信力；(2)在于保护因欺骗、欺诈而利益受损的当事人。这是因为，因欺骗、欺诈而导致的公司登记失实，除严重损害公司登记机关的权威性和公信力外，受损更直接、更严重的应是信赖公司登记内容的债权人和其他利害关系人。由此，其制度设计的重心应放在对信赖公司登记内容的债权人和其他利害关系人之损害赔偿上，以严格公司设立人、控制人、验资机构、登记机关因公司登记失实对第三人的损害赔偿责任。[36]

　　我国《公司法》第199条所规定的公司登记撤销适用的前提条件是公司登记申请人违反《公司法》的规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，这些情形均涉及到公司设立实质性要件的真实性，与公司登记申请文件、材料的关联性、完备性和登记程序等形式性条件无关。这说明，之所以要建立公司登记撤销制度，其真正目的在于抑制公司设立过程中的虚假出资行为和其他申请欺诈行为，维护公司设立中的诚信，其基本功能在于通过对因欺骗取得设立登记的否定，由有关责任人按照连带清偿原则了结一切由此产生的债务，救济信赖公司登记内容的受害人；恢复公司登记机关之登记行为的公信力；结合前置的行政措施、行政处罚和因撤销公司登记而产生的民事责任，达到对实施欺骗、欺诈行为的违法申请者予以惩戒的目的。

　　（三）公司设立登记撤销的法律后果

　　对《公司法》第199条有关“撤销公司登记”的法律后果，学者们的看法尚存分歧。有学者认为，决定撤销公司登记、吊销营业执照与宣告公司设立无效的法定事实，是不完全一致的。[37]有学者对撤销公司登记行为没有给予明确界定，而是在公司设立失败和公司设立无效这一大前提下对公司设立瑕疵行为进行论述。[38]有学者则认为所谓撤销公司登记和吊销营业执照行为“实际上是对已经取得的公司法人资格的否定”。[39]还有学者认为，不应赋予公司登记机关以撤销权，而应把否决瑕疵公司设立的权力配置给法院。[40]

　　笔者认为，公司设立登记撤销的法律后果，应从公司设立登记所产生的法律效力来分析。由于公司设立登记之效力存在登记对抗主义和登记成立主义之别，在登记对抗主义原则下，如该登记存在瑕疵而适用撤销程序予以救济，受影响的只是具有对抗效力的第三人，对业已成立的公司之设立效力并无实质影响。而在登记成立主义原则下，如该登记存在瑕疵而适用撤销程序，则直接影响业已登记成立之公司的设立效力。我国奉行的是公司登记成立主义，一旦公司登记机关适用公司登记撤销程序，作出撤销公司设立登记的决定，由于该撤销公司设立登记的决定具有溯及力，则意味着该公司自始就没有进行过设立登记，也就是说公司处于设立无效和成立不能的状态，其情形则应以设立中的公司对待。

　　四、撤销公司设立登记与吊销公司营业执照能否选择适用

　　从我国现行《公司法》第199条与《公司登记管理条例》第68条、第69条规定的主旨来看，撤销公司登记（包括设立登记）与吊销营业执照处在并列而可选择适用的位序。那么，公司登记机关可否在这一并列的适用性规定中加以选择性地适用呢？要回答这一问题，还需要对撤销公司设立登记与吊销公司营业执照进行必要的比较。

　　（一）撤销公司设立登记与吊销公司营业执照的比较

　　1．对公司是否实质成立的法律认定不同。撤销公司设立登记意在公司登记机关对其自身基于虚假申报信息而作出的行政确认行为的纠正和否定，其行为性质在于公司登记管理机关对其先前做出的公司设立登记行为的否定；鉴于行政撤销行为具有溯及力，也就意味着该行政撤销行为否认了原公司设立登记行为的法律效力，亦即宣示该公司原已完成的设立登记归于无效，该公司之有效成立自始就未被确认而处于未成立状态。而吊销公司营业执照则是在公司登记后的营业活动严重违反《公司法》和其他法律规定所科给公司的一种行政处罚，其行为侧重于对公司违法营业行为的处罚，而处罚行为的核心在于剥夺和消灭作为商主体—公司的营业资格，此种惩罚是以承认公司有效成立为基本前提。

　　2．对公司是否继续存续的法律意义不同。因我国公司设立登记奉行成立要件主义原则，一旦公司登记机关撤销了原来的设立登记，就意味着该公司自始就未有效成立，也就不存在能否继续存续了。而吊销公司营业执照则仅仅只消灭了公司的营业能力，所剥夺的是公司再继续营业的资格，而非消灭公司本身的人格，更不具备消灭公司作为商主体资格的法律意义和法律效力。在吊销公司营业执照之处罚行为作出后，公司作为一商法人资格，进而作一商主体资格仍将继续存在[41]，只是因为其营业执照被吊销，其持续营业已不可能，作为行政命令解散的情形，公司必须进人清算程序，待清算完毕后，再行办理公司注销。[42]然而，在公司营业执照被吊销之后至公司办理注销之前这一时段，公司作为法人或作为商主体是依然存续的。

　　3．对公司发起人和出资人法律责任的适用规则不同。如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记，则因该公司设立登记被公司登记机关否认和撤销而自始就未有效成立，适用公司设立失败或公司成立不能情形下之债务清偿规则，公司发起人和出资人要对其发起设立公司至公司清偿债务了结前的所有债务承担连带清偿责任。如对瑕疵公司适用的是吊销公司营业执照，则该公司因行政命令而被强制解散，应按照我国《公司法》第184条之规定进人清算程序，并按照有限责任清偿规则，依照《公司法》第197条所规定的清偿顺序对公司债权人之债权进行清偿，公司发起人和出资人无需对公司债权人承担清偿责任。

　　4．对瑕疵公司之债权人的法律担保不同。如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记，对于瑕疵公司某一具体的债权人来说，因为其债务清偿的规则是连带清偿，公司发起人和出资人须对公司（尽管该公司因设立登记被撤销而不复存在）债权人承担连带责任，其债权的担保是双层（瑕疵公司和公司发起人、出资人等）的、多元的。如对瑕疵公司适用的是吊销公司营业执照，则因公司的债务清偿适用公司强制解散后的清算程序，其供债务清偿的财产仅为公司的现有全部财产，对债权人的财产担保则是单层（只及于瑕疵公司财产）的和一元的，显然，债权人的保障远不及撤销公司设立登记的法律效果。

　　5．对当事人适用的法律程序不同。如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记，对相关当事人来说，应按照公司设立失败或公司成立不能的善后债权债务处理程序，遵循无限、连带、完全的清偿规则，对债权人进行足额清偿。如对瑕疵公司适用吊销公司营业执照，则应启动公司强制解散后的公司清算程序，遵循公司有限清偿规则，如果这样，对债权人的清偿往往是不到位的。

　　综上，不难看出，如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记或者吊销公司营业执照，其行为主旨、法律意义、法律效力和法律后果是完全不一样的。

　　（二）《公司法》第199条规定的情形不宜适用吊销营业执照

　　从我国《公司法》第199条所规定的情形来，符合本条的基本情形为虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等三种情况。这三种情形均属于公司登记申请人以故意行为致使其提交的申请文件与材料存在严重失真，从而导致公司登记机关的设立登记与实际情况严重不符，所损害的除了公司的内部人、债权人和其他利害关系人外，更重要的是严重损害了公司登记机关的公信力。

　　相对来讲，吊销公司营业执照属于行政处罚措施，其法律效果在于剥夺公司的营业资格，消灭其营业能力，其惩罚的对象是公司而非公司的出资人或发起人。从行政处罚的当罚性来看，适用吊销公司营业执照的前提一般应是公司营业存在违反法律、行政法规或社会公序良俗的情形。典型的如公司在登记注册后长期不营业，违法出租营业执照，生产假冒伪劣产品，从事违反法律、行政法规或社会公序良俗的营业事项，等等，均属于公司违法营业的情形，此时剥夺公司的营业资格就可以从根本上消除公司的不法营业行为。如以之考量我国《公司法》第199条所列情形，就会发现，虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实这些违法行为，多数情况是发生在公司设立登记之前，并由公司原始出资人或发起人、申请人所为，而非公司所为。更因该法条所涉及的有关公司设立登记的瑕疵问题，与公司的实质营业没有任何关系，可见，此一情形显然不具备吊销公司营业执照的基本适用条件。

　　再从适用撤销公司登记（包括设立登记）与吊销营业执照对因登记实质瑕疵受损第三人之救济的法律效果来看，如适用吊销营业执照，则因事实上承认了该瑕疵公司的有效成立，对受损第三人只能在公司清算程序和规则范围内进行有限的救济。在公司清算过程中，如穷尽《公司法》的现有规定，则只有第20条第3款、第31条和第84条与其具有关联性。但是，根据我国《公司法》第20条第3款的规定，其适用的前提条件是“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的”，而虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实显然不属于此一情形，自然不能援用该条款以公司人格否认之诉，对受损之债权人进行有效救济。更何况因登记实质瑕疵受损第三人的范围远远比纯粹的公司债权人要广泛得多。至于《公司法》第31条和第84条所规定的主要为股东出资不实的补充责任和填补责任，如公司进人清算程序，公司原股东对出资不实部分资本的补缴，是为公司清算财产之一部分，但其义务和责任的范围只及于其应填补出资不实的那一部分。2008年5月最高人民法院出台的《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第22条第2款对类似情形有明确的规定和解释，对因登记实质瑕疵受损第三人的其他受损利益则不负赔偿责任。不难看出，虽然吊销瑕疵登记公司的营业执照已属比较严重的行政处罚，但因其对受损第三人的救济明显不足，在公司设立登记过程中大行欺骗和欺诈的行为人之义务和责任就可大大减轻，此举无异于对公司登记过程中的弄虚作假行为的一种变相姑息和放纵，其实际的法律效果无疑是消极的。相对来说，如适用撤销公司设立登记，公司设立失败或公司成立不能的善后债权债务处理则可以按照设立中的公司来对待，遵循无限、连带、完全的清偿规则，就可以在最大限度内实现对因登记实质瑕疵受损第三人的有效救济。如此，在公司设立登记过程中实施欺骗和欺诈的行为人之义务和责任就明显加重，其试图在公司登记过程中以弄虚作假行为获取非法利益的几率则无可能，从而可有效惩戒公司设立登记过程中的虚假行为。

　　由此，不难得出这样的结论，我国《公司法》第199条所列举的违法行为，在没有创设公司设立的司法无效宣告或撤销制度的前提下，可以有条件地适用行政撤销程序对原设立登记予以撤销，但不宜适用行政处罚程序而作出吊销公司营业执照的处罚。

　　五、公司设立登记撤销的适用

　　（一）公司设立登记撤销的适用条件

　　由于撤销公司登记毕竟具有溯及既往并否定公司有效成立的法律效力，其产生的法律后果又是多方面的，有时可能产生债务清偿主体和责任转移的连锁反应。为避免不应有的交易损害和社会震荡，公司登记机关在适用撤销公司登记程序和作出撤销公司设立登记决定时，应在维护合法、有效、持续营业的前提下，严格掌握如下适用条件：(1)只适用于公司设立登记中存在重大实质性瑕疵这一情形；一般实质性瑕疵和程序性瑕疵等登记情形，可以通过设立登记的更正、补充和变更程序予以纠正，而不应不适当地扩大撤销公司设立登记的适用范围。(2)须是法律规定在公司设立登记之前由公司原始出资人或发起人、申请人所为的虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形，导致公司设立登记具有重大错误和缺陷，使登记注册的公司存在严重瑕疵；如属公司登记机关自身的疏忽或未尽谨慎注意义务而造成的登记错误，则应采取必要的行政纠错程序予以补正，不可适用撤销公司设立登记。(3)虚报注册资本、提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形须达到情节严重的程度。也就是说，足以导致公司设立之实质性条件的根本丧失，才可适用撤销公司设立登记；如情节并非严重，不足以影响公司设立实质条件的成立，则不应适用撤销公司设立登记，而应根据其具体情形，通过公司设立登记的更正、补充或变更登记程序，对业经登记的不实事项进行改正。(4)虚报注册资本、提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形须达到情节严重的程度，采取责令改正、行政罚款等行政措施不足以从根本上改变公司设立登记瑕疵的现状，且也不能选择更正、补充或变更登记予以救济，才可适用撤销公司设立登记。也就是说，适用撤销公司设立登记是在不得已的情况所作的最后选择方案，如有其他替代的行政救济方案可以选择，应尽量避免。

　　（二）《公司法》第199条所列情形之情节严重的认定

　　根据现行《公司法》第199条规定的基本精神，虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形达到情节严重的程度，是适用撤销公司登记（包括公司设立登记撤销）的法定条件。[43]自然，对《公司法》第199条所列情形之情节严重作何认定和判断，就成为正确和适当适用撤销公司登记程序的关键环节。笔者认为，仅就公司设立登记撤销而言，《公司法》第199条所列情形之情节严重，应理解其程度足以影响或导致该公司有效成立之基础性条件的根本丧失，其具体情形可作如下解释：

　　第一，就虚报注册资本之情形而言，如公司设立登记时全部注册资本均系虚报；或者虚报注册资本的金额和比例已经足以使该公司丧失其成立的法定资本最低条件（如一般类的有限责任公司实缴资本低于3万元、一人有限公司实缴资本低于10万元、股份有限公司实缴资本低于500万元）或特殊条件（如商业银行、保险公司、证券公司、信托投资公司等特殊行业类公司实缴资本低于《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《证券投资基金法》等特别法的规定等）；或者虚报注册资本系由伪造证件所为；等等，则可认定为“虚报注册资本”之情节严重的情形。

　　第二，就提交虚假材料之情形而言，如全部申请材料均系虚假或伪造；或者涉及证明公司资本、发起人或原始出资人（股东）、公司机关人员的组成、公司经营场地与条件等实质条件类申请材料系虚假或伪造；或者需要获得例外行政许可的特殊类公司之行政许可文件或批件系伪造或变造；等等，则可认定为“提交虚假材料”之情节达到严重的程度。

　　第三，采取其他欺诈手段隐瞒重要事实之情节严重程度，可以解释为以合法的形式，隐瞒足以导致公司设立违反法律、行政法规和社会公序良俗等情形，如以合法手段隐瞒公司的非法经营目的；以公司章程掩盖或隐瞒法律禁止非营利性组织或国家机关公职人员出资等重要事实或信息的；对公司营业后存在重大环境和生态隐患或足以引发环境灾难等事实进行隐瞒的；对公司营业存在破坏社会公序良俗的；以欺骗手段获得营业行政许可批文的；等等，可认定为采取其他欺诈手段隐瞒重要事实且情节严重。

　　（三）公司设立登记撤销的启动方式

　　公司设立登记撤销属行政撤销行为，原公司登记机关在适用该撤销程序时，是应主动依职权作出，还是被动应其他利害关系人申请、举报而作出？由于对公司登记撤销行为的性质认识不一，对其启动方式存在不同看法。持行政处罚论者认为，公司登记撤销行为应属于行政处罚的范畴，应由原公司登记机关主动依职权而作出。[44]也有学者从行政撤回的视角认为应依职权作出。[45]

　　笔者认为，要正确定位公司设立登记撤销的启动方式，除应考虑其行为的性质外，还应从公司设立登记撤销所负载的法律意义和制度功能来求解。如仅仅把其制度功能理解或局限于维护行政登记行为的公信力或者对违法当事人予以惩罚，则应当按照职权主义的程序模式，由公司原登记管理机关依照职权而作出；如把其制度功能扩大至救济因公司登记的实质性瑕疵而利益受损的利害关系人这一层面，则应赋予其以举报、申请之权，通过利益受损的利害关系人之申请而启动。根据这一基本思路，第一，就公司设立登记撤销行为作出的法律意义而言，公司登记机关对原设立登记有效性的否定，以维护公司设立登记行为的足够公信力，借以惩戒公司设立登记中的弄虚作假行为，从而达到维护有序、公平的营业竞争环境，保障交易安全和相关利害关系人的合法权益不受侵犯，具有维护（行政行为的严肃性）、惩罚（违法当事人）和保护（交易安全和相关利害关系人利益）等多方面的制度功能。第二，从公司设立登记实质性瑕疵的事实、证据等相关信息的获得途径来分析，除可通过原公司登记机关的证照年检和依职权查处外，更多的是通过利益受损的利害关系人之举报、申请而获得。第三，从我国行政处罚等行政行为的实施程序和《公司法》第199条规定的基本精神来看，行政处罚、行政撤销、行政强制等具有行政强制执行力类的行政行为的启动，除依照行政主体的职权启动外，对利益受损的利害关系人的举报、检举、申请也是持鼓励态度的。第四，在我国《公司法》的制度安排中，对公司设立登记实质性瑕疵没有引入司法宣告无效和司法撤销程序，司法宣告无效、司法撤销与行政撤销制度一个最为重要的区别是，前者是以不告不理的被动方式由当事人提起诉讼而发动，后者则为行政登记机关可依职权主动作出。在司法宣告无效和司法撤销制度缺如的情形下，如撤销公司设立登记只由原公司登记管理机关依职权作出，就意味着由于公司登记的实质性瑕疵而利益受损的利害关系人，因不能及时启动公司设立撤销程序，其合法权益难以得到有效的救济。第五，我国现行《公司法》对股东、债权人设定了多项保护制度，如第20条、第64条、第183条等。但第20条所遏制的是公司股东、实际控制人的不正当控制行为和逃债行为；第64条所涉及的是一人股东与公司的财产混同行为；第183条所涉及的是公司僵局与司法解散，且均为司法程序，自然不适用于公司设立登记中实质性瑕疵的救济，不能援用上述法条来处理。据此，笔者认为，公司设立登记的撤销，既可由原公司登记机关依职权主动审查而发起，也可由其他利害关系人的申请、举报而启动。

　　（四）公司设立登记撤销的前置惩戒措施

　　前面已经提到，从我国《公司法》第199条之立法精神来看，适用公司登记撤销只是对虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形达到情节严重的程度且不足以通过责令改正、行政罚款等措施予以补救的最后可供选择程序。就公司登记机关对《公司法》第199条所定不同情形与适用措施的法律意义和社会效果而言，责令改正、行政罚款之决定重在对当事人的惩戒，如当事人通过事后的补救、改正，使其公司实质情形与公司登记事项吻合一致，则公司可继续存续，此时无论对公司原始出资人、公司本身、公司职员、公司交易第三人、国家税收均是多赢的结果；反之，如果选择适用公司设立登记撤销程序，由于公司设立登记撤销效力可溯及至公司设立之时，其产生的法律效果又具有不可回复性，是对公司设立登记行为的根本性否定，公司设立登记撤销的行为性质与法律意义决定了其对已成立的瑕疵公司及原始出资人影响极大，而且也在一定程度上危及交易的安全，其对公司原始出资人、公司本身、公司职员、公司交易第三人、国家税收，为一损俱损的结局。换言之，选择适用公司登记撤销程序，既是最后被迫选择的程序，也是最具消极和负面影响的程序。正因为如此，公司登记机关在适用该程序时应十分审慎。在公司登记机关作出撤销公司设立登记决定之前，如通过责令改正、行政罚款等前置惩戒措施，督促违法当事人亡羊补牢，并通过更正登记、补充登记或变更登记等程序，对因虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形导致的公司设立登记中的瑕疵事项进行及时的补正，使其名副其实，这样无论从促进营业效益，还是从维护交易安全的角度，均是比较妥当的。

　　以上所论仅涉及到公司设立登记中的实质瑕疵而适用撤销制度，推而论之，从更为广泛意义上讲，如《公司法》第199条所列举的公司瑕疵登记情形发生在公司设立后的变更登记过程中，其瑕疵登记内容也只涉及到因申请人虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实导致的新增登记事项失实，如该登记事项无法通过登记变更程序予以纠正，为维持公司的有效营业，法律救济所针对的也应只及于因虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实导致的新增登记事项，而不可否定之前合法而有效的登记事项。如适用公司登记撤销程序，则既可使因虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实导致的新增瑕疵登记事项而归于无效，又不影响到瑕疵变更登记前公司的合法登记事项和既有的正常营业，对公司之相对交易人来说则更为有利；而如适用吊销营业执照，则意味着该公司将因丧失继续营业的资格被强制解散，公司将按照清算程序并以有限清偿原则了结公司债权债务，这样可能对公司债权人反而不利。由此，与公司设立登记中的实质性瑕疵一样，在涉及公司变更登记中的实质性瑕疵，适用公司登记撤销程序比适用吊销营业执照要更为合理、适当而有效。可见，尽管2005年《公司法》第199条，解决了《公司法》与《公司登记管理条例》之间的协调与一致等问题，但就法条的适用情形和实施的法律效果来看，1993年《公司法》第206条的规定要更合理、妥当、可行些。基于此，笔者建议对《公司法》199条作如下修改：虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记；如属公司设立登记，则公司登记机关在作出撤销公司设立登记决定时，应同时追缴已核发的营业执照。与此同时，《公司登记管理条例》也应作出相应的修改。

　　【注释】

　　[1]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第337页；焦艳红：《论我国公司瑕疵设立制度的完善》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期；虞政平：《“瑕疵公司”的权利能力》，载《法律适用》2003年第6期；张民安：《公司瑕疵设立效力研究》，载《比较法研究》2004年第4期；陆介雄、周建伟：《我国公司瑕疵设立的救济程序探讨》，载《当代法学》2006年第2期；王建文：《公司瑕疵设立制度理念比较研究—我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构》，载《商业经济与管理》2007年第1期。

　　[2]对瑕疵公司的法律处理，有学者认为应建立公司瑕疵设立的法人人格规制，遵循“原则维持、尽量补正、例外否认”的立法原则，分别不同情形区别对待。参见房绍坤、王洪平：《公司瑕疵设立的法人格规制》，载《中国法学》2005年第2期。

　　[3]参见钟民：《浅议撤销公司登记几个问题》，载《工商行政管理》2005年第4期。

　　[4]也有学者把学界关于企业（公司）登记核准行为的分歧概括为“行政许可说”和“行政认可说”两种。参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第372-373页

　　[5]参见张步洪：《第十五章：行政许可》，载应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第694 - 696页。

　　[6]参见崔卓兰、吕艳辉：《行政许可的学理分析》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第1期。

　　[7]参见王远明、唐英：《公司登记效力探讨》，载《中国法学》2003年第2期。

　　[8]前引[8]，第375-376页。

　　[9]对于《行政许可法》第12条第1款第（五）项的这一规定，有学者从其违反了权利的保护与公共利益的维护这一基本法理，认为其不具有正当性。参见王妍：《公司登记行政许可性质的法理探究》，载《法学论坛》2009年第3期。

　　[10]参见肖海军：《营业权论》，法律出版社2007年版，第41 -59页。

　　[11]参见[美]汤普逊：《中世纪经济社会史》（下册），耿淡如译，商务印书馆1997年版，第161-207页。

　　[12]参见[美]哈罗德.J•伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第473 -488页。

　　[13]正因为如此，有学者认为，现行民商事登记中公权力的不当干预与私法中的自由、自愿、自治原则多有不合，建议以“权利外观自证优先原则，改造现行的权利证明公示机制，设立以民事赔偿为保障的法定公证”制度。参见杨遂全：《民商事登记改革与法定公证》，载《法学研究》2006年第2期。

　　[14]参见杜景林、卢谌译：《德国股份法、德国有限责任公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第16-18页、第180页。

　　[15]参见金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第94页；罗结珍译：《法国公司法典》，中国法制出版社2007年版，第55-56页；肖函、张振：《关于法国公司登记制度若干问题的思考》，载《商场现代化》2006年第11期。

　　[16]参见肖建民：《英国公司登记注册制度及其启示》，载《中国工商管理研究》2002年第2期；参见王丽莎：《美国与我国公司登记制度比较借鉴》，载《晟典律师评论》2009年第1期。

　　[17]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2005年版，第111页。

　　[18]参见王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第4页、第14页、第38 -39页。

　　[19]参见于敏、杨东译：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第76页、第310页；参见吴建斌等译：《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版，第24页、第285页。

　　[20]当然，也有学者从行政程序法和工商行政管理的实际经验出发，认为工商登记机关对虚假证明文件的法定审查义务应以形式审查为原则、实质审查为补充。参见李孝猛：《公司登记机关审查虚假证明文件若干法律问题的思考》，载《中国工商管理研究》2006年第2期。也有学者把其概括为谨慎审查义务或者谨慎审查原则，参见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2006年版，第188页。

　　[21]前引[14]，第17-22页、166-167页。

　　[22]前引[14]，第179页。

　　[23]See Companies Act 2006 (UK) § 1000, § 1001；参见葛伟军译：《英国2006年公司法》，法律出版社2008年版，第626-627页。

　　[24]参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第26页。

　　[25]参见虞政平编译：《美国公司法规精选》，法律出版社2004年版，第317 -318页；参见徐文彬等译：《特拉华州普通公司法》，中国法制出版社2010年版，第14-15页。

　　[26]参见吴建斌、刘惠明、李涛译：《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版，第24页、第468页。

　　[27]参见周玉华主编：《韩国民商事法律汇编》，人民法院出版社2008年版，第309页。

　　[28]参见罗结珍译：《法国公司法典》（上），中国法制出版社2007年版，第371 -373页。

　　[29]参见罗结珍译：《法国公司法典》（下），中国法制出版社2007年版，第616页。

　　[30]参见肖海军：《营业准入制度研究》，法律出版社2008年版，第270 - 317页。

　　[31]参见高在敏：《商法部门论》，法律出版社2008年版，第54-56页。

　　[32]美国学者麦克尼尔把契约分为个别性契约（一次性契约，当事人之间进行的单独的、有特定目的、一次性的物品交换型契约）和关系性契约（长期性契约，即确定当事人之间某种权利与义务关系的契约）两大类。企业（公司）由于是生产要素的所有者、投资者、经营者、管理者之间通过一系列契约形成的组织体，可以认为以企业（公司）为中心的交易关系就是一种关系性契约关系。参见[美]L.R.麦可尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1996年版，第10-15页。

　　[33]有学者认为，公司登记法的“经济户籍”法、程序法、强制法和公法化等特性，决定其基本价值取向应考量安全和效率两大主要因素，即以安全为基础，以效率为目标，在保证基本安全的基础上追求登记效率的最大化。参见李克武：《论我国公司登记立法价值取向的选择》，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2009第2期。

　　[34]参见虞政平：《“瑕疵公司”的权利能力》，载《法律适用》2003年第6期。

　　[35]从我国行政审判的司法实践来看，法院在审理行政诉讼案件时，对作出撤销原具体行政行为的判决也是相当谨慎的。如《最高法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（2000年）第58条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，法院应当作出确认违法判决，而不是作出撤销判决。

　　[36]参见焦艳红：《公司登记失实致第三人损害的民事责任》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期。

　　[37]参见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第350页。

　　[38]参见刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第77-80页。

　　[39]参见周友苏：《新公司法论》，法律出版社2007年版，第171页。

　　[40]参见蒋大兴：《公司法的观念与解释Ⅰ》，法律出版社2009年版，第263-267页。

　　[41]关于吊销企业营业执照之法律效力，学界尚存在法人资格消灭说、法人资格存续说、区别情形说等不同观点。在立法上也存在推定法人资格消灭和维持法人资格存续等不同规定。笔者认为，吊销公司营业执照，仅仅只是消灭了公司的营业资格，剥夺了该公司营业能力，而非消灭该公司的法人主体资格，应属于公司行政解散的情形。公司被吊销营业执照，其作法人主体的资格仍继续存在，只有经清算并完成注销程序，该公司之主体资格才归于消灭。参见肖海军：《企业法原论》，湖南大学出版社2006年版，第122-123页。

　　[42]如最高人民法院在2000年1月29日给辽宁省高级人民法院所发的《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（法经[2000]24号函）就指出：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”

　　[43]值得注意的是，根据我国《行政许可法》第69条的规定，行政机关对违法取得行政许可的事项，可“根据利害关系人的请求或者依据职权”予以撤销，其中该条第2款规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，”属于“应当予以撤销”之列。有学者认为，有关公司撤销登记应适用《行政许可法》第69条第2款的规定。参见郑智敏：《浅论撤销公司登记的适用》，载《中国工商管理研究》2004年第12期。笔者认为，由于公司设立登记行为不应属于行政许可行为，应定性为行政确认行为，故撤销公司登记不应援用《行政许可法》第69条第2款所规定的情形，在我国《行政程序法》尚未出台的情况下，应直接适用《公司法》第199条的规定。

　　[44]参见张占忠、颜辉：《试论对撤销公司登记等具体行政行为的司法审查》，载《行政法学研究》2000年第1期；王跃龙：《“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析》，载《法学》2009年第6期。

　　[45]参见沈福俊、邹荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，北京大学出版社、上海人民出版社2007年版