全美公司董事协会蓝带委员会在其正式报告《董事的职业化和专业素质》中指出，一种职业的董事会文化应当以独立为基调。{1}美国著名的机构投资者—加利福尼亚公务员退休基金（CalPERS）在其起草的《公司治理核心原则与指引》中也提出，董事会的独立性是责任性的基石。{2}可见，强调董事会的独立是董事会制度建设中极为重要的内容。

　　对国有公司而言，董事会的独立更为关键。由于国有公司的特殊性，董事会在行使权力时，往往容易受到各方权力的掣肘。正如经济合作与发展组织在《OECD国有企业治理指引》注释中所述：董事会的地位和责任常常受到两方面的侵蚀，一是所有权代表机构，二是经理层。一方面，他们可能被太多地卷入战略性问题所带来的困惑；另一方面，他们面临着监控管理层的困难。

　　事实上，在我国的国企改革中，上述问题同样存在。此外，受政治体制影响，在我国，国有公司董事会还处处面临着党委会的不当干预。为确保董事会的独立，就必须从制度层面厘清董事会与国资委、党委会以及经理层的关系。

　　一、国资委与董事会—授权关系向监管关系的转变

　　从目前我国国有公司董事会的处境来看，最大的“威胁”来自于国资委。这种“威胁”有的源自法律制度的支持，有的源自实践中国资委的“自我赋权”。前者典型地体现在《公司法》第67条、《企业国有资产法》第11条和第14条以及《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条的规定；{3}而后者则以国资委为央企公开选聘高管为经典注解。

　　国有公司的经营管理权在立法和实践中之所以都被赋予国资委，主要源于国资委被视为了国有公司的出资人（实际应是出资人代表，真正的出资人是“全民”）。基于这种出资人身份，其“理所当然”地把持着公司人、财、事等众多事项的决策权，也正因为该身份，国资委与董事会之间形成了委托授权关系，在国资委的授权下，董事会管理着公司事务。同时，由于国资委本身的强势，本应属于董事会的诸多权力被国资委这一所谓的“出资人”所“蚕食”。为此，要厘清国有资产管理体制中国资委与董事会的关系，确保董事会的独立性，进而保障董事会职权的独立行使，就必须从国有公司的出资人身份说起。

　　（一）国资委：“干净出资人”定位的迷失

　　加强国有资产出资人制度的建设是现代企业制度的本质要求。“建立现代企业制度就是要实现国家所有权与企业经营权的有效分离与制衡，实质就是要建立国家所有、市场化经营的新型产权制度。”{4}在《企业国有资产法》出台之前，国资委既是出资人，又是监管人，既当运动员，又当裁判员，这不仅在理论上讲不通，而且也为实践带来了困惑，因此，需要对这两种职能进行分离。当前较为流行的一种观点认为，国资委应当将自己塑造为“干净的出资人”。{5}在立法上，该观点也为《企业国有资产法》所认可。{6}然而，将国资委定位为“干净的出资人”是否妥当，笔者对此持怀疑态度。

　　其一，就国有资产的“二级经营模式”（即“政府-市场主体”）而言，国资委作为身处市场的企业出资人代表缺乏商业管理能力。由于出资人从事的是资本运营，往往需要由市场经验丰富的、专业化的机构和人员来从事，因而，国有资产的出资人代表应当经过商业培训或拥有商业经验，能够对国有企业的营销、生产、财务和其他商业计划与成果进行综合评估 。{7}而在现有体制下，国资委工作人员多为党政机关人员，他们普遍缺乏运营国有资本所必须的能力。基于路径依赖，他们很可能会选择早已驾轻就熟的行政监管方式（主要体现为行政审批）来履行出资人职责。这样一来，政企分开又易化为“泡影”。或许国资委会设想将自己定位为中国的淡马锡，但实际上，其组织机构设置、人员的选任、管理以及市场经营能力均与淡马锡公司有显著差别。

　　其二，对国有资产的“三级经营模式”（即“政府-控股公司-市场主体”）而言，国资委的出资人代表身份会严重影响到处于“中间层”的国有资产经营公司的独立性。{8}从《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定来看，国资委虽然对国有资产经营公司实行授权经营，但仍然掌握着公司的诸多事项决定权，牢牢控制着国有资产经营公司，进而还可以通过它去控制“所出资企业”。作为被授权的国有资产经营公司虽然表面上获得了“授权”，成为名义上的“所出资企业”的出资人，实则难以真正享有出资人的权利，而是要受制于国资委的意志。这种“隔离层”设计，不过是在政府与市场主体间构建了一块“玻璃墙”。在缺乏独立地位的情况下，国有资产经营公司无法真正按照市场规律运作，也难以切实履行对下级企业的出资人权能，国资委仍然可以实际控制处于市场的企业，精心设计的“三级经营模式”又会回到“二级经营模式”的轨道。

　　（二）国资委角色的重新审视：监管者身份的回归

　　既然国资委不适宜作为出资人代表，那么，它在国有资产经营管理体制中的作用就应被重新界定。从应然层面来看，经营性国有资产的出资人代表应当由政府来担任，国资委应专司对国有公司的监管职能。如果将其定位为出资人代表，国资监管就会出现真空。鉴于其自身也缺乏经营国有资产所需之能力，因而，使国资委的监管功能理性回归，维护一个完整而健全的国资管理体制是理性之举。{9}

　　在恢复国资委监管者角色后，国有公司的经营决策权就应当区分对待：对涉及公司生存发展的“根本性”事项，如制定或修改公司章程、增加或减少注册资本、分立或合并、解散或申请破产等，应由出资人代表—政府予以决策，其余事项的决策权则应由董事会行使。对于董事会的合法决议，一经做出，即使政府亦不得随意干预或否决，以保障董事会之独立。

　　对董事会的日常运作和会议决议，国资委虽然同样不得干预，但是由于其担负着监管国资运营的职能，因而有权对董事会行为以及决议的合法性予以监管。这种监管主要体现在如下四个方面。(1)检查国有资产经营公司董事会对相关法律、行政法规以及部门规章的执行情况。(2)监督国有资产经营公司董事会的运作，通过评估机制的构建，对董事个人行为和董事会的绩效进行客观评价，进而给予相应奖惩。(3)监督国有资产经营公司董事会所做出的资金投资计划和投资方向。这一监督应当因国有资产经营公司所处领域不同进行区别对待。对于竞争性领域的国有资产经营公司，原则上，国资委不应介入具体的投资计划制订过程，这也是政企分开的内在要求。但是，为保证政府的知情权，国有资产经营公司应当将自己的年度投资计划向国资委及时备案。对于非竞争性领域的国有资产经营公司，由于其特殊功能所在，资金使用通常有着预定方向，例如通过资产经营实现产业结构调整或优化、投资重点基础建设项目和基础设施服务领域等。此时，资金虽然由国有资产经营公司进行具体运作，但对于资本投向和投资计划，国有资产经营公司无权变更，国资委有权对其进行监管。(4)监督国有资产经营公司董事的自我交易事项，防止非法的资产处分，保障国有资产安全。

　　在“三级经营模式”这一较为理想的国有资产经营体制中，国资委对国有公司董事会的监管原则上主要存在于国资委与国有资产经营公司之间，在国资委与国有资产经营公司所投资的子公司之间通常不存在直接的监管关系。对于后者，主要由国有资产经营公司基于自己的股权对所投资子公司的董事会及董事个人的履职情况进行监管。但是，如下两种情形可为例外：(1)为防止国有资产“下沉”造成的流失可能，国资委有权对国有资产经营公司所投资的重要子公司的董事的薪酬、关联交易等事项进行检查；(2)对非竞争性领域国有资产经营公司所投资的重要子公司董事会的经营决策，国资委有权进行必要监督。这种监督的目的主要在于实现国家经济政策和维护社会公益。此时，社会公益与企业私益的平衡与协调是关键。以社会公益为主要目标的经营事业，采取民营化的市场方式运作后，政府并非就彻底撒手不管了。此时的政府仅仅是从前台走向幕后，从该类事务的直接经营者转变为监管者。正如德国联邦议院法律委员会主席鲁佩特•朔尔茨教授所指出的那样：“这一切都不意味着国家和行政机构必须全面从这些职能方面撤退。通过国家监督机制，特别是国家保证有关私人在职业和专业上的可靠性和素质，公共利益完全可以得到充分的保障。”{10}的确，尽管用市场竞争机制来弥补政府对国有企业直接经营低效的不足是有效举措，但期盼通过市场机制完全取代所有的政府管理则有失妥当。因为该类企业的主要目的并非仅仅定位为营利，而是以社会公益为其主要导向。为防止市场化运营后，市场主体片面追求经济效益的最大化而损害社会公益或者妨碍国家经济政策实现，政府就应当采取相应的措施进行监管。当然，这种监管必须“适度”。对涉及国家经济政策和社会公益的事项应进行监管，但对仅涉及企业私益的决策政府则不应介入。总体而言，这种监管主要体现在对资产投资方向的监管、对持续提供服务的监管以及对服务价格的监管。

　　二、党委会与董事会—“政治核心”与“经营决策中心”的分野

　　在西方国家，公司治理作为一种成熟的企业制度安排，始终没有将政治组织引入到企业内部管理体系。但在我国，公司的发展路径却与“政治”有着不解之缘，国有公司尤其如此。《公司法》第19条规定：“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”《中国共产党章程》第29条要求：“企业、农村、机关、学校、科研院所、街道社区、社会团体、社会中介组织、人民解放军连队和其他基层单位，凡是有正式党员三人以上的，都应当成立党的基层组织。”并且在第32条规定：“国有企业和集体企业中党的基层组织，发挥政治核心作用，围绕企业生产经营开展工作。”《公司法》和《中国共产党章程》这种刚性约束，使得党组织合法地存在于企业组织架构中。但由于企业党组织的规模大小和级别差异，它又不完全是企业内部的一个组织机构，而是存在于企业之中并受外部党组织领导的一个组织。

　　在各类企业中，党组织与国有企业的关系尤为紧密。这是因为“我国的政企合一，是以政治体制上的党政合一，进而党、政、企三位一体为政治体制条件的。在西方，国有制企业作为国家资产，但不属于哪一个政党，因而企业中不存在党组织，更不存在党的领导，……在我国则不然”。{11}目前，突出的问题是国有企业要实行公司制改革，要以基本的公司治理原则为其运作机理，可是，国际上成熟的公司治理理论并不依赖于政治组织的存在而存在，在我国的国企处处强调其政治属性的情形下，“企业党组织和公司治理作为两种不同的制度安排共存于一个企业中，必然存在运行方式的制度冲突”。{12}这种制度冲突集中的体现就在于党委会与董事会的关系。

　　尽管目前的主流观点以“政治核心”作为党委会在企业中的定位。但实践中，国有公司的政治领导与业务领导却常常相互关联，在一定程度上，业务领导还要服务于政治领导之目的。尤其是2002年中共中央《关于进一步加强和改进国有企业党的建设工作的通知》和2005年中共中央组织部、国务院国资委党委《关于加强和改进中央企业党建工作的意见》明确了“党组织参与企业重大问题决策”的思想，使得党委会与董事会的决策权时刻面临着潜在的冲突。依据上述规定，党委会政治领导的主要方法或者说基本手段之一就是经营决策权的掌握。而问题恰恰出在这里，“党组织参与企业重大问题决策许多情况下是基于政治目标，而忽视了企业的经济目标，最终会影响和制约企业发展和战略目标的实现”。{13}

　　为此，积极协调国有公司党委会与董事会的关系，促使党组织在企业中的功能定位由全面性功能向政治性功能转化，进而使企业经营模式由政治性管理向经济性管理演进，{14}极为必要。首先，党委会有权协助公司治理机制的完善，对公司重大改革、重要项目投资、大额资金调度等开展效能检查，及时发现经营管理中的问题，向公司董事会提出完善规章制度的建议，对此，党委会有信息获取权，相关部门有配合义务。其二，严格党委会与董事会的“事权划分”，党委会并非公司的权力机关，不能作为公司的一个经营管理组织，对于董事会权限范围内的事项，董事会经过研究一旦做出决策，党组织没有否决董事会决策的权力。这一点极为重要，否则董事会的职权会遭到党委会“侵犯”，“政企分开”又会面临落空的危险。其三，对“双向进入、交叉任职”的模式应针对国有公司所处领域不同而区别对待。{15}目前，“双向进入、交叉任职”被证明是协调党委会和董事会关系的有效方式，它既能在公司董事会决策的过程中反映党组织的意见和建议，也能把公司董事会的决策结果及时反馈给党组织，减少二者间的内耗成本。之所以要依据国有公司所处领域不同而对该模式进行区别对待，是因为对处于竞争性领域的国有公司而言，经济性是公司的生命，在这类企业决策中，政治性不应成为投资决策的考量因素，当然，这绝不是否认党委会在公司中的政治核心作用；而就非竞争性领域的国有公司来讲，“政治延伸”的角色定位制约了其“经济人”理性，公益性目标往往成为其发展方向的主导，此时，政治因素的考虑就成为一种需要。为此，对非竞争性领域的国有公司可以就该模式的采纳提出明确要求，但对竞争性领域的国有公司则仅应做出提倡性规定，不宜强制推行，这也符合企业经营决策中“政治限权”的思路。

　　三、经理层与董事会—各自角色的回归

　　目前，对国有公司董事会独立性造成“威胁”的，除国资委和党委会外，经理层的“力量”也不可忽视。尽管，“在理想的法律规划中，公司经理的地位是有限的：他们只负责执行董事会的政策和做出的决议，他们自己并不是公司政策的制定者和公司决议的决定者。……然而，实际上，公司经理人的实际地位和自由裁量权远远超出了这一法律规划的设想”。{16}美国学者托夫勒也指出：“董事会在理论上代表企业主，但是他们对企业管理日益生疏，并且对企业管理也拙劣无能，他们成为象征性的指挥者。”{17}于是，公司的权力便转移到经营者手中。在我国的国有公司中，经理控制型的企业也日益成为一种普遍现象。

　　（一）董事会职权下移的检讨：危险的经理负责制

　　随着经济发展的不断社会化、专业化以及公司的不断规模化，董事会在公司经营管理方面已力不从心，急需一个专业的管理人员来辅助自己管理公司，因此，作为董事会业务执行的辅助机构—经理层便应运而生。经理的出现，在一定程度上确实提高了公司的经营管理水平和竞争能力。并且，随着公司规模的不断扩大，在瞬息万变的商业环境促使下，经理的职权客观上被不断地扩充。

　　经理层权力的膨胀，除经济生活的客观需求外，董事会的“形骸化”也起到了推动作用。而董事会之所以会“形骸化”，主要是因为董事会与经理层之间的信息不对称以及董事会集体议事机制本身固有的缺陷。前者使得董事在履行职责时，倾向于依赖经理层尤其是总经理的决定，他们相信总经理拥有最充分的信息并且最了解公司，这样，经理层极易控制董事会的决策；而后者使得董事会不能对公司经营中的所有问题作出迅速反应，不得不将权力下放于经理层。在二者的共同作用下，经理层的权力越来越大。

　　任何制度的产生和发展都是优劣相伴的。经理层的发展虽然提高了公司经营的效率，但是不断膨胀的权力，也为经理层的机会主义创造了条件和可能。因信息不对称所产生的经理层对董事会的反控制以及董事会对经理层监督的失效，使得精心设计的公司治理机制遭到破坏。

　　在我国国有公司中，这种“经理控制”的积弊可谓触目惊心。经理人员过度的在职消费、经营行为的短期化、国有资产的低价处分等情形随处可见。这种现象的产生，不仅源自国有资产所有权的“超弱化”和资本市场对“代理权竞争和接管”的失效，而且源自国有企业行政性授权方式和行政性权力运作方式所形成的“体制性积淀”。{18}正如青木昌彦教授所指出的，由于历史、文化、制度、习俗等多方面的原因，转轨国家在套用发达国家已有的公司治理模式构建自己的公司治理体系时，基于体制转轨过程中的“路径依赖”，难以起到良好的效果，在转型中出现了“国有企业的经理或者工人在企业公司化的过程中获得相当大一部分控制权的现象”。{19}这样，经理层事实上不仅控制了公司的经营权，而且控制了决策权及剩余索取权，形成了事实上的经营权对所有权的干预与“蚕食”。

　　（二）正本清源：董事会与经理层各自角色的回归

　　上述国有公司中“经理控制”问题的解决，依赖于董事会与经理层各自角色的正本清源。董事会代表股东会对公司实施经营管理，根据公司实际需要，聘任或解聘经理人员并决定其报酬，经理人员要执行董事会的决定并对其负责，由此形成董事会-经理层之间聘用基础上的委托代理关系。对于经理人法律地位的调整，应当坚持这样的思路：经理是公司业务执行的辅助机关，对内，其权限受授权范围的限制；对外，在职务范围内代表公司，公司对经理权的限制不得对抗善意第三人。{20}既然是辅助机构，经理的职权就不应法定化，而是由其委托人—董事会根据自己的需要进行授予。在这样的理念下，经理不再享有单独的执行权，而是辅助董事会执行业务。因此，经理根据董事会的指令而进行的行为，即使对公司造成损失亦不承担责任。换言之，经理人以其经营管理的效益目标对董事会负责，但决不为董事会的经营决策承担责任。这样，一方面可以强化经理对董事会负责的理念，另一方面可以增强董事会的责任感并加强对经理业务执行情况的监督。如果监督不利，董事即违背了应尽的注意义务，就会产生对公司的法律责任。{21}

　　（三）制度保障：董事会对经理层监督的强化

　　就国有公司而言，为保障董事会对经理层的独立，防止经理层对董事会的“反控制”，就应强化董事会对经理层的监督。

　　1．经理层任命权向董事会的回归

　　国有企业董事会是否享有对首席执行官的任免权，各国的规定并不一致。澳大利亚、丹麦、芬兰、德国、新西兰和挪威等国家明确了国有企业董事会有权任命首席执行官；而法国、比利时、墨西哥和土耳其等国明确规定国有企业董事会不负责首席执行官的任命，该项权力往往被赋予政府；还有一些国家，虽然国有企业董事会正式负责首席执行官的任免，但实际上任命过程受到很强的外部影响，比如需要与相关部委进行协商（例如意大利），或者需要得到主管部门的批准（例如日本）。{22}

　　在这几种模式中，由政府任命首席执行官的做法并不可取。一方面，这会使国有公司的经理层倾向于直接向政府报告工作，从而绕开董事会，使董事会虚置；另一方面，这会使国有企业的首席执行官抛开董事会而径直做出经营决策，只要政府赞成某一项决策，那么再让董事会对此事作决定就毫无意义，此时的董事会不仅丧失了对经理层的监督权，而且实质上丧失了经营决策权，甚至失去了参与协商关键战略的资格。这种现象存在的潜在原因就在于首席执行官和政府之间存在的直接联系。在国外，首席执行官的这种产生方式也受到了政界的批评。{23}因为由政府直接任命首席执行官会严重“蚕食”董事会的权力，使董事会成为“没有牙齿的老虎”。

　　因此，在我国的国有公司中，应将总经理的任命权“归还”于董事会。这是实现董事会效能的关键所在。经理层与董事会关系的本质应是确立经理层对董事会的责任，而这种责任产生的根源就在于董事会对经理的任免权。如果董事会无权任命经理，自然也就无权解除业绩不佳的管理人员，那么董事会根本无法行使其监控职能，很难对公司的业绩负责，也就失去了其最强有力的职责杠杆。因此，“将总经理的任免权‘还给’董事会，是加强董事会权威性的关键”。{24}目前，我国的《公司法》、《国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》等法律规范虽将该权力明确赋予董事会，但实践中，国资委替国有公司“全球招聘”高级管理人员，处处“越俎代庖”的行为使得该制度仅仅成为纸面上的“法律”。

　　2.董事会与经理层高度重合的避免

　　董事会与经理层是否应当分离，应当多大程度上分离是一个难以把握的问题。如果二者分离度过高，董事会作出的决策可能会脱离公司经营的现实，或者决策信息掌握不充分，或者对执行中将出现的问题估计不足；但二者重合度过高，又会造成监督者和被监督者的身份重叠，代理风险问题容易滋生。对此国外曾有三种主张：(1)基于委托-代理理论的“两职分离假说”。该理论认为，董事会受股东会委托，代表公司并负责公司经营管理，形成第一级委托代理关系；董事会又聘用经理负责日常生产经营活动并对其进行监督，二者又构成第二级委托代理关系。在所有权与经营权相分离的现代公司中，经理的自利性和有限性可能损害股东的利益，因而董事会的监督十分必要。只有两职分离，才能维护董事会监督的独立性。(2)基于现代管家理论的“两职合一”假说。该理论认为，对经理内在机会主义和偷懒的假定不合适，而且他对自身尊严、信仰以及内在工作满足的追求，会使他努力经营，成为公司资产的好管家。两职合一有利于提高企业创新，适应瞬息万变的市场环境，从而有助于提高企业的经营绩效。(3)基于资源依赖理论的“环境不确定”假说。该理论认为，环境的不确定性是影响董事会结构及其作用的重要因素。因此，两职是合是分，依环境而定。{25}笔者认为，就我国而言，转轨时期下的“内部人控制”现象已十分严重，内部人侵吞国有资产的现象也极为常见，{26}因此，对董事会与经理层的兼任应当持审慎态度，即执行董事不能在国有公司董事会中占有多数，以避免董事会与经理层的高度交叉，否则容易形成“自己监督自己”的无效机制。遗憾的是，我国新近通过的《企业国有资产法》在第25条第2款仅规定了原则上禁止董事长与总经理兼任的问题，但对于董事会与经理层的交叉问题，并未涉及。

　　3.董事长与总经理分任制的确立

　　董事长与总经理的分任有助于实现权力平衡，并增强董事会的独立性以及董事会对经理层的问责性。这种分任制在国有公司中特别重要，是建立有效的国有公司董事会的一个基本步骤。《OECD国有企业治理指引》也主张董事会主席不得兼任CEO，这对利益冲突起到了很好的预防作用。值得肯定的是，我国新近通过的《企业国有资产法》在第25条第2款对于董事长与总经理的兼任问题原则上予以了禁止，即“未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理”。但令人担忧的是，这里仍然有一个缺口，即在是否兼任的问题上，履行出资人职责的机构还是有着极大的自由裁量权。那么，法律实施后，履行出资人职责的机构是否会谨慎地使用该权力，或者在什么情况下应该使用该权力，仍然是一个值得讨论的问题。否则，该制度的设计会因这一“缺口”而无法实现立法目的。

　　4.董事会信息权的强化

　　信息不对称是董事会被经理层反控制的主要原因之一。因此，确保董事对公司的信息了解，对于董事会正确行使职能，有效监督经理层至关重要。一方面，应当完善董事的知情权以及经理层的说明义务的规定；另一方面，应建立董事会与经理层之间的定期信息快报制度。经理层应定期向董事会上报财务信息和非财务信息。对于财务信息，董事会应根据公司具体情况制定出合理的财务报告程序，检查公司主要的会计政策并就其是否适当做出决议；经理层应按照财务报告程序定期向董事会汇报公司的财务状况；董事会应当对经理层提交的财务报告进行严格审核。对于非财务信息，如涉及公司正常运营的投资信息、政策信息、生产要素信息、市场供求信息，经理层应保证其准确、客观、及时、全面地提供给董事会。在必要时，董事可以就上述信息对经理提出质询，经理有接受询问并作出解释的义务。

　　【参考文献】 

　　{1}该委员会认为有八个要素为实现董事和董事会独立性和高效率以及营造一种有助于董事们担当其角色和履行其职责的董事会职业文化奠定了基础。而这八个要素中有六个事关董事会的独立性机制建设。参见梁能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，中国人民大学出版社2000年版，第205-210页。

　　{2}Ca1PERS’Corporation Governance Core Principles & Guidelines, April 13, 1998，转引自李建伟：《公司制度、公司治理与公司管理—法律在公司管理中的地位与作用》，人民法院出版社2005年版，第169页。

　　{3}《企业国有资产法》第11条规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”第14条规定：“履行出资人职责的机构应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条规定：“国有资产监督管理机构的主要职责是：（一）依照《中华人民共和国公司法》等法律、法规，对所出资企业履行出资人职责，维护所有者权益；……”。

　　{4}李连仲主编：《国有资产监管与经营》，中国经济出版社2005年版，第32页。

　　{5}参见李曙光：《<国资法>定位本质是政府定位》，资料来源：http://wwwl. 21cbh. com/HTML/2008-6-27/HT-ML-VV9GPO55×38M. html，访问日期为2010年9月15日。

　　{6}《企业国有资产法》虽在第4条规定，由国务院和地方人民政府依法分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，但在随后的具体制度设计中，基本上又将国资委等机构作为出资人代表对待，并将其明确定位为“履行出资人职责的机构”。

　　{7}参见世界银行政策分析报告：《改革国有资产管理：从国际经验看中国》，资料来源： http://www. mofcom. gov.cn/aarticle/s/200303/20030300078467.html，访问日期为2008年4月10日。

　　{8}这里的授权经营模式指的是三级经营模式，即政府通过授权将国有资产交予国有资产经营公司，然后由国有资产经营公司将国有资产通过股权投资等市场化方式交由下级企业进行运作。国有资产经营公司与被投资企业之间不再是行政性委托代理关系，而是典型的商事关系。

　　{9}参见顾功耘：《国有资产立法的宗旨及基本制度选择》，载《法学》2008年第6期。

　　{10}[德]鲁佩特•朔尔茨：《法治国家和行政法：连续性和活力》，“法制国家现代化：德国国家行政管理经验及中国的前瞻”研讨会交流论文，2003年3月27-28日，转引自杨海坤、章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版，第421页。

　　{11}刘伟：《经济改革与发展的产权制度解释》，首都经济贸易大学出版社2000年版，第232、233页。

　　{12}蒋铁柱、沈桂龙：《企业党建与公司治理的融合》，载《社会科学》2006年第5期。

　　{13}刘银国：《国有企业公司治理研究》，中国科学技术大学出版社2008年版，第125页。

　　{14}经济体制改革前，企业的经营管理是一种带有极强的政治性色彩的管理，有学者分析认为，这是因为“当时国内的主要矛盾是工人阶级和资产阶级之间的矛盾，因而管理工作中具有经营管理与政治性职能管理的双重性。尤其是以政治性职能居于重要地位，且常常为决策的出发点”。参见王文杰：《国有企业公司化改制之法律分析》，中国政法大学出版社1999年版，第244页。但是，经济体制改革后，随着计划经济向市场经济的转轨，企业经营模式的变革，企业“经济人”本性的回归，以效率为主要目标的生产管理职能成为企业管理的主要内容，国有企业“政治人”的色彩不断淡化。

　　{15}国务院国资委《国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》第20项对交叉任职予以了明确规定，即建立董事会的同时，要加强党的建设。公司党委（党组）主要负责人应当进入董事会；非外部董事中的党员可依照《中国共产党党章》有关规定进入党委（党组）；党委（党组）书记和董事长可由一人担任。

　　{16}施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第352页。

　　{17}[美]托夫勒：《第三次浪潮》，朱志焱等译，新华出版社1997年版，第63页。

　　{18}沈天鹰：《国有企业治理结构畸形化及其矫正对策研究》，人民出版社2004年版，第113页。

　　{19}[日]青木昌彦：《对内部人控制的控制：转轨经济中的公司治理结构的若干问题》，载青木昌彦、钱颖一主编：《转轨经济中的公司治理结构：内部人控制和银行的作用》，中国经济出版社1995年版。

　　{20}参见王保树、钱玉林：《经理法律地位之比较研究》，载《法学评论》2002年第2期。

　　{21}发生于美国的不莱恩诉罗斯案和豪易诉米克案即说明了此种情形下董事之责任。不莱恩诉罗斯案(Brane v.Roth, 590 N. E. 2nd 589 Ind. App. 1992)的基本案情是：一个农业谷物仓储合作社的董事会授权合作社的经理从事粮食期货交易，目的是为了避免因粮食价格的波动造成的损失。而这位经理不仅未能有效地保值，反而给合作社造成巨大的损失。股东们提起诉讼要求董事们承担赔偿责任。印第安纳州初审法院和上诉法院均判决原告胜诉。理由是，董事们使用了没有保值经验的经理，而且未能履行对经理行为的合理监督，董事们也缺乏有关粮食期货交易的基本知识，以履行对该经理的指挥和适当的监管义务，属于违反以合理的方式保护合作社利益的注意义务。因此，需承担赔偿责任。豪易诉米克案(Hoye v. Meek, 795 F. 2nd 893 10th Cir. 1986)的基本案情是：米克是一家保证信托公司的董事兼总裁，他授权自己的儿子从事公司的各种投资业务，结果损失惨重，导致公司破产。该公司的破产受托人对米克提起诉讼，诉因是米克未尽注意义务，未能适当缩减投资范围，而且对他的儿子授权过度，未能对投资决策以及投资结果履行监督义务。初审法院裁定原告胜诉，第十巡回法院维持了该判决。理由是，上诉人授权给儿子的同时未能进行适当的监督，也未能避免持续的风险，从而使得债务不断增加。公司董事未尽其责，违反了注意义务，因此，应当承担责任。参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第225、226页。

　　{22}参见经济合作与发展组织：《国有企业公司治理：对OECD成员国的调查》，李兆熙、谢晖译，中国财政经济出版社2008年版，第153页。

　　{23}例如，法国2003年7月国民大会杜斯特•布拉齐报告1004号—《咨询委员会关于改善公共商业企业管理的决策机制的报告》就对政府直接任命国有企业首席执行官的做法提出了批评。转引自经济合作与发展组织：《国有企业公司治理：对OECD成员国的调查》，李兆熙、谢晖译，中国财政经济出版社2008年版，第153页。

　　{24}安林、陈庆：《难题的解决之道》，载《上海国资》2007年第3期。

　　{25}参见王红一：《关于董事会成员兼任经理职务的法律分析—兼评公司法第120条第2款之规定》，载《中外法学》1999年第4期。

　　{26}由于国有股权的委托-代理关系一直没有得到有效解决，造成国有股权代表主体在公司中的实际缺位，这样，在公司股权相对集中，董事会与高管层人员高度重合，董事会的权限及公司外部董事作用较为有限的情况下公司经营管理运作便呈现出十分明显的“内部人”控制局面。很多公司的股东大会与董事会流于形式，经营决策权集中于少数关键人之手，进而产生随意占用公司资产，公司违规对外担保等一系列损害公司利益的事件。