一、问题的提出：市场失灵还是政府失灵？

　　当前，全球金融危机已演变为经济危机和就业危机。这场由美国次贷危机引发的全球性危机的根源是什么？人们对此大体上存在以下几种看法。一种观点认为，金融危机起源于里根政府时期通过的《甘恩-圣哲曼储蓄机构法》法案，该法案放松了金融管制，使美国变成了高负债、低储蓄的国家，这成为推动金融危机的主要元凶。{1}另一种观点认为，美联储在过去的近20年间执行了宽松的货币政策，低利率人为扭曲了资金价格，导致美国及西方经济的过度负债，金融机构和家庭的资产一负债严重失衡。换言之，政府的监管失灵才是导致危机发生的根本原因。{2}还有一种看法认为，金融危机与低利率无必然关联，而是金融衍生品发展过程中出现了结构性的错误：委托代理链条过长诱发的不负责任的放贷行为、有利益冲突的证券评级才是这次危机的主因。{3}

　　尽管由美国次贷危机引发的全球性金融危机的根源及其最终影响还未有定论，分持不同观点的国内学者已纷纷开始利用其背后的基本理念来检视受波及的中国经济，并试图对未来金融政策的制定和走向提出自己的建议。例如，有经济学家提出我国应进一步放松金融管制，推动金融体制特别是汇率市场化的改革。{4}在法学界，有学者强调政府威权在现代金融监管中的作用，并认为尽管存在一些缺陷，当前中国的金融监管模式是基本适合我国国情的。{5}本文无意对上述理论分歧作根本性的结论，但需要指出的是，国内部分学者对中国在本轮金融危机大潮的解读存在逻辑上和方法论上的偏差。

　　认为中国的金融体制具有“中国特色”并总体上适合国情的观点本身蕴涵着一个假设：这种有别于西方发达资本主义国家的金融体制具有一定的优越性，其至少能够使中国在金融领域内躲过本次金融大潮的洗礼。从逻辑上说，金融过度创新而引发危机可能是“市场失灵”的表现（仅仅是可能），但不能由此推论“未出现市场失灵的体制是符合国情的”，因而具有某种优越性。如米塞斯所言，在完全没有商业的地方，商业既不会是好的，也不会是坏的。这种地方有的是饥荒，但没有在市场经济问题的那种意义的萧条。{6}基于类似的推论，中国没有发生西方意义上的“金融危机”也不等于没有发生“危机”，更不代表其体制的优越性。逻辑上的“合成谬误”（Fallacy of Composition）即指出这样一种谬误，对于局部而言成立的结果，放在整体层面上并不一定成立。{7}中国宏观经济政策在短短数月内从“防过热、防通胀”陡然转变为“扩内需、保增长”，这已在一定程度上表明，中国真正的危机其实发生在因外需突然骤减而受波及的实体经济层面。

　　暂且抛开以需求分析为中心的“需求派”和以扩大供给为中心的“供应派”的理论分歧，{8}中国政府之所以急于刺激内需，说明了至少其认为中国经济的主要问题在于“内需不足”。而按照现代宏观经济学的供给-需求理论模型，“内需”包括了投资和消费两大部分。{9}内需不振自然也可能表现为通过（货币）资金的支出所形成的投资不足。有人曾指出，世界各国投资率平均是20％多一点，而我国2007年投资率达到42.1%，并断定我国投资率长期偏高。{10}然而，这里的投资率只是总投资相对于国内生产总值（GDP）的比率，它并不能反映企业以及全社会的潜在投资能力。与投资潜力相适应的概念是储蓄率。我国的储蓄率也一直偏高，尤其是国有企业和政府部门的储蓄率增加迅速。{11}按照静态的理论描述，假定不存在政府和外贸部门，那么储蓄与投资为一对恒等式。{12}但经济体在实际运行过程中，储蓄并不必然等于投资。根据国家发改委投资研究所的一份研究报告，我国长期存在储蓄大于投资的现象。在高储蓄且储蓄持续大于投资的条件下，“内需不足”是必然的。{13}也就是说，相对于储蓄率和潜在投资能力，尽管投资率高于世界平均水平，但同时也反映了中国国内企业（中小企业）的实际投资是不足的。

　　问题是，高储蓄为何没有表现为中小企业增加扩大投资的意愿？这必定是由于一系列产生错误激励的制度、政策因素影响了我国国民的消费-储蓄决策，其中就包括：作为我国经济主要发动机的中小企业缺乏有效资金供给制度，{14}中小企业只能依靠自有资金进行固定资产投资。这种“为投资的储蓄”又反过来推高了这些企业的储蓄率。{15}而进一步追究中小企业融资困难的原因，其问题恰恰出在高度管制且效率低下的金融体系。中小企业普遍面临“资金饥荒”，如前所言，这种“饥荒”症却不是总量上的，而是结构性的，即一种“不能把储蓄转化为有效投资”的现象。由此可总结出一个初步判断—市场是否会失灵并不是分析我国当前金融改革的恰当起点。正如我们所熟知的那样，政府的作用在于提供市场所不能提供的公共产品，并且保持对这种产品供应的垄断地位。如果政府长期不能减少贫困人口的数量或者达到其他的善的目标，那么这就会被称作是政府失灵。{16}同理，如果在政府的高度管制下，某种金融体系不能为企业抵御外部风险提供必要的资金供给，导致畸形储蓄、投资和消费结构，其恶性循环引发经济体内部的连锁危机，那么这显然属于政府失灵范畴。

　　接下来的问题便是，中国金融体系的“政府失灵”具体是如何发生的？其在全球金融危机中将何去何从？金融改革又如何为中小企业的融资问题提供一个法律解释？

　　二、“中小企业融资难”的一个法经济学分析框架

　　（一）范式的选择

　　按照《新帕尔格雷夫经济学辞典》的定义，对法律的经济分析通常涉及三种不同的但相互关联的论题：第一是运用价格理论分析法律规则的效果；第二是应用福利经济学判定何种法律规则在经济上是有效率的；第三是应用经济学（主要是公共选择理论）预测法律规则的演化和发展。{17}不同论题的研究范式具有共同性也有所差异。新制度经济学在综合上述研究范式成果的基础上也提出了自己的一些范式，其中之一便是由美国法经济学者爱伦•斯密德建立的研究制度与绩效间关系的一个通用范式（paradigm）—SSP范式。

　　SSP范式的构成包括以下三部分内容：一是状态（situation），指个人、团体和物品的特性，包括技术和心理在一定约束条件下相互依存的种类，如个人的偏好、知识、信息处理等。二是结构（structure），即权利结构或称产权，是人们一切权利和机会的集合，代表着一个社会的游戏规则。三是绩效（performance），它不是简单对效率、自由等综合性词汇进行抽象分析，而是阐明具体的权利结构如何影响人们的利益。在此范式中，状态是给定的，结构是可选择的（基于公共选择），而绩效取决于给定状态下的结构选择。{18}

　　在斯密德看来，抽象的效率并不是值得推崇的绩效衡量标准。由于存在利益冲突，要判断一种制度在总体上是否有效率是困难的，人们必须搞清楚的是这种制度究竟对谁有效率。{19}不同的制度都要实现不同的绩效目标。所以，阐明冲突结构比根据总成本和总收益来分析和取舍制度更为重要。制度规则的选择于是成为一种规范问题。

　　（二）对“范式”的进一步说明

　　SSP范式的优点在于，人们既可以用其来对制度的影响进行实证的分析，又可以作规范的分析。在法经济学的传统范式下，经济分析是实证性的分析描述，价值目标等规范问题不是实证经济学关注的范畴。经济分析的立足点在于人类行为的效用最大化，这点毋庸置疑。但是，经济分析更应注重对现实世界的理解。事实上，实证与规范的差异并没有人们想象中那么大，法律教义学与经济分析之间经常与效率标准一致。因为伦理（或价值）的基本概念通常是系统化经验的结果，而不是新发现或发明。{20}而且，规范与实证就如同目标与工具的关系，二者不可分离，即“通过实证到达规范，通过工具实现目标”。{21}离开制度及作为其主要构成的法律规则的规范分析，或许无碍于经济理论的自圆其说，但不可能成为真实世界的经济学。

　　不过，笔者不完全赞同 SSP范式对绩效变量的定义，尽管其对于制度规则的分析而言依然是重要的。SSP范式反对以帕累托效率改进原理作为制度选择的指导，因而其不提供关于制度规则在总体上是否有效的回答。对于什么是效率，其衡量标准固然不是惟一的，每种标准也未必能做到完美无缺。然而，制度规则的整体效率的确是可以被经验观察的。放眼世界诸经济体，正如金融发展史所展现出来的那样：谁能够以更低的成本把更多的未来收入作证券化变成今天的钱，谁就能在未来拥有更多的发展机会，从而在未来竞争中占据主导权。{22}在当前全球金融危机背景下，一种有效的制度也往往比无效或低效的制度更能抵御外部风险，从而决定该国经济的复苏时间表及其整体上的成功。

　　因此，SSP范式的应用是限定性的。就金融制度而言，人们可以从有关规则中发现某种制度目标，并据此评价这样的制度选择将使哪些主体受益，以及制度目标的实现程度。而要回答这种制度规则是否符合帕累托效率改进，是否有利于经济的长远发展，在面临危机时如何进行调整以摆脱萧条的阴影，这些问题需要由其他范式的研究来回答。

　　（三）范式的应用

　　对于个人和物品的特性，本文基本遵循传统经济分析的基本假定，如理性人或自利人，其效用最大化遵循行为选择的完整性、传递性、独立性和相容性。{23}又如，在物品方面坚持稀缺性的假设，这意味着一定时期内全社会的资金供给是有限的。不同的金融制度，决定资金商品更多地被哪些人来使用。

　　中国金融体系的本质特征是其程度极高的国家垄断性质。这一特征，虽经30年的改革而未有根本改变。中国金融业政府垄断的特征，无论是在金融企业的所有制上、利率的管制上，还是在金融企业的高管录用程序上，都表现得极为明显。首先，不管是在银行、保险、还是证券行业，金融企业几乎都是清一色的国有控股公司。其次，在利率市场化改革方面，虽然放开了银行同业拆借的政府管制、商业银行的存款利率浮动，以及允许房地产抵押贷款在基础利率的一定比例内下浮，但更为重要的贷款利率市场化仍然是禁区。最后，尽管金融性企业大多经过了股份制改造，其高管的任命仍然属于典型的行政程序，这些顶着“经理人”头衔的企业管理者更像官员，而非真正的企业家。中央政府赋予了中国的金融系统以许多政治功能，以银行来说，国有银行成为国有企业输血机器和社会稳定的减压器。在证券市场上，则表现为其承担了转移国有银行风险、减轻国家财政压力、为国有企业筹资、充实资本金并为国企解困，解决就业问题等政治任务。{24}

　　国外学者的一项研究进一步解释了当前中小企业所面临的“时代困境”。该研究指出，中国30年的改革开放其实存在两种截然不同的经济发展模式。一种是20世纪80年代以“乡镇企业”现象为代表的“企业家资本主义”。{25}在此阶段，涌现出一大批充满活力的农民企业家阶层。不仅如此，在几乎整个80年代，还出现了金融体系的自由改革倾向，尽管它不是全面、大规模的金融自由改革。当时的改革者采取了愈趋灵活的政策：一方面直接指令银行和农村信用社向新兴私人部门贷款；另一方面，还主动对金融机构加以变革，在减少政府对农村信用社控制的同时，允许私人投资者的进入。{26}情况自20世纪90年代（尤其是中期）以来发生了转变，私人金融机构及对私人机构的贷款迅速减少。一个明显的例子是，农村合作基金会从1993年开始受到大规模的限制，国务院当年发布了（1993）3号文件宣布在全国范围内统一取缔农村合作基金会。取而代之的，是以“向都市倾斜、天量的政府商业投资、抑制本土资本家以向外资（FDI）献媚以及通过对最贫穷阶层抽税补贴都市来支撑其表面繁荣”为特征的“国家资本主义”。{27}

　　追求特定的政治经济目标，必然伴随着一系列配套规则的建立。中国政府对待民间融资市场的基本政策取向是，除低于银行同类贷款利率4倍以下的私人间借款以外，绝大多数民间自发的融资活动原则上持保守甚至反对的态度，常常以维持金融秩序和防范金融风险的名义对民间融资活动进行行政整顿和清理，并辅之以刑罚管制。{28}例如，根据1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》，企业间的联营合同一旦被视为“借贷”，即为无效合同。1991年最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定，公民与公民、公民与法人之间的“民间借贷”虽为有效，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超过部分的利息不受法律保护。1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》也明确了“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。针对企业集资活动，国务院于1998年颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，规定“凡是未经中国人民银行批准擅自向社会不特定对象进行集资的行为非法集资”，并对非法集资的认定、取缔和处罚进行了详细的规定。除了政府管制，1997年修订后的《刑法》也配套规定了“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，加上“非法经营罪”这个“口袋罪名”，各种民间自发的金融活动实际面临着行政和刑事的双重打击。此外，我国《商业银行法》第43条第2款规定：商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。1996年中国人民银行发布的《主办银行管理暂行办法》也明确规定，主办银行只能为企业提供信贷、结算、现金收付、信息咨询等金融服务，不得为企业提供资金供应。在适用对象上，实际排除了广大中小企业作为调整范围。{29}

　　以上规则界定下的权利结构，极大地压缩了市场上金融产品的供给。这一点在我国资本与信贷市场上体现得淋漓尽致。沪深股市上只有1500多家企业，中国99.99％的企业要靠自己筹集资本。而这些稀缺的金融产品又几乎全部向国有大中型企业集中，结果是出现“一头沉”的现象，即大型企业资金非常充裕，而中小企业无法得到资本和贷款。{30}有关数据也表明，我国国有银行增量信贷资金的70％～80％都投向了国有大型企业，数量上占绝大多数的中小企业得到的只有20％左右的信贷资金。{31}可见，国家经济发展战略的转向及其所附带的制度目标共同决定了，中小企业在与国有部门和大型企业的金融产品资源争夺中无可避免地处于绝对劣势地位。

　　三、中小企业融资的法律现状、变迁与对策评析

　　（一）中小企业融资法律现状

　　中小企业的划分主要依据两个标准：一是规模标准，二是地位标准。我国《中小企业促进法》第2条采取的是规模标准，适用于各种所有制和各种形式的企业。笔者认为，传统国有企业和乡镇集体企业在“抓大放小”的思想指导下，经过MBO、整体出售等模式的改制后，现存的公有制企业绝大多是经过政策“浪里淘沙”的大型国有控股企业。当前所谓的“中小企业融资难”问题，主要表现在民营中小企业身上。故在此问题上，“中小企业”与“民营企业”两种指称尽管不完全等同，但存在高度可替换性。为便于分析展开，本文遵照这种界定。

　　从融资方式上看，企业主要是通过两种方式获取资金，即内源融资和外源融资。内源融资是源于企业内部的融资，包括所有者投入、企业留存收益和职工集资；外源融资是源于企业外部的融资，包括银行贷款、债券融资、股权融资、风险投资和民间借贷。{32}由于对中小企业的金融政策压制，以及中小企业自身的条件限制，中小企业与银行贷款和资本市场融资这两大主要融资渠道无缘，被迫只能通过委托贷款、权利质押、票据贴现、债权转让（保理融资）、融资租赁、自然人替身借款、第三方授信担保等方式变相展开金融交易。{33}根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知》，企业通过内部债券的形式向内部职工（特定对象）筹集资金是被允许的，但也要遵守利率不得超过法定比例的规定。

　　近年来，随着市场化内在需求的愈加强烈，我国颁布或修订的法律中越来越多地增加了一些有利于中小企业融资的法律规范和制度；而企业自身也通过市场摸索，利用或规避各种现有规定，在实践中发展出一系列间接融资的创新规则。这些制度形式主要包括：

　　第一，信托法。信托是指“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为”。企业可以通过信托的法律构造，间接实现企业借贷融资的目的。将员工股权交信托机构管理、处分和收益分配，以信托机构作为员工持股主体，除可解决职工持股会、工会等组织不宜作为持股主体的问题，{34}信托法还在“股权作为信托财产”、“职工持股会或工会作为委托人”、“个人持股作为受益人”、“股权信托避免非流通股非法交易”方面提供了法律条件。{35}在实践中，这种模式也被一些非上市公司作为一种内源融资的间接手段。

　　第二，公司法。根据2005年修订的新《公司法》，有限公司股东人数最高可以达到50人，且公司对外投资不受资本比例限制。实践中，部分企业通过公司化运作的组织形式来规避“非法集资”的风险。具体做法是：以集资对象作为投资人，共同成立一家有限责任公司，然后以该公司名义向资金需求企业投资，或以股权作价入股，后者即可成为前者的全资股东。这样，资金需求企业就能够实际支配该公司的资本金额，实现间接融资的目的。有些情况下，投资人甚至采取隐名出资的方式，一个显名股东名下可能集合了多个亲友的资金，使公司集资达到乘数规模。

　　第三，物权法。首先，《物权法》扩大了《担保法》及其司法解释规定的抵押财产的范围，从原来的抵押财产范围封闭性列举到开放性兜底，规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可以设定抵押”，这对企业融资具有促进作用。其次，《物权法》第181条规定了动产浮动抵押制度，使借款人可以通过提供他们现有的和未来获得的资产、原材料、产品作为担保物来取得借款，拓宽了融资渠道。最后，《物权法》扩大出质权利的范围，明确规定应收账款、基金份额、股权可以质押，使其成为中小企业融资的新手段。

　　第四，小额贷款公司。2008年5月，中国银监会、中国人民银行发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，开启小额贷款公司的试点工作。按照规定，经省（直辖市）金融办批准设立的小额贷款公司，主要针对中小企业的融资需求，主营小额贷款业务（一般20万以下为无抵押贷款），但利率不超出银行同期贷款利率的4倍，且不得吸收公众存款。

　　第五，创业板上市。2009年3月31日，中国证监会发布了《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》，该办法于2009年5月1日正式实施。2009年9月17日，中国证监会创业板发审会审核首批7家企业首次公开发行申请（IPO），七家公司全部通过审核。这意味着专门针对中小企业的创业板新股发行正式“破题”。

　　（二）“地下金融”的需求诱致与制度变迁

　　“地下金融”在相关研究中通常被界定为“相对于官方正规金融而言自发形成的民间信用部门”，通常也被称为“非正规金融”、“体制外金融”、“非制度金融”、“民间金融”等。{36}作为非正规化的制度安排，“地下金融”并非一个正式的法律概念。理论上，有学者对此界定为：无组织的民间借贷，即个人、家庭、公民营企业（不包括公民营金融机构）、租赁公司与分期付款公司等交易主体，未依金融法规登记设立，不受金融主管机构直接管理约束，而从事借贷活动的行为。{37}按照这种界定，地下金融不完全等同于民营金融和非法金融。民营金融也可能属于正规金融体系，非法金融在正规金融体系中也可存在。{38}相比而言，非正规金融是一种更恰当的称谓，即作为一种相对于正规融资而言的概念。笔者认为，合法性对于界定地下金融仍然具有重要意义：非法金融固然不等于地下金融或非正规金融，但“地下金融”则主要是指那些不为国家现行法律规范体系所容纳的民间自发金融活动。{39}

　　从我国金融市场市场的实践情况来看，能够从合法金融体系获得融资的中小企业毕竟只是其中的少数“顶尖”企业，或是高风险、高回报的科技型、高成长型企业，而绝大多数中小企业融资的实际担当主体却是遍布全国的地下金融组织。小企业向这些地下金融组织进行融资不仅非常普遍，且一般也较为成功。制度经济学的诱致性变迁理论模型可用于解释地下金融的滥觞。

　　诱致性制度变迁是由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会引起。{40}当制度非均衡时，社会中的某个人（群体）会响应获利机会自发倡导、组织和实行新的制度供给。造成制度非均衡的一个重要原因在于产品相对价格的长期变动。金融产品稀缺性的增加导致其相对价格提高，诱使产生所谓“高利贷”等地下金融现象。此外，如果考虑到制度安排之间的实施是彼此依存的，某个制度安排的实施（如加强金融管制）也可能会引起其他制度安排（如地下金融）的服务需求，从而成为诱致性制度变迁的动力。现行商业银行法和其他金融制度的制度压抑与需求冲动的裂痕造就了以地下金融为主体的非商业银行中小企业融资体系。

　　我国现有的金融制度实际已经处于非均衡状态，地下金融的制度变迁能够增加制度和个人的收益。根据中央财经大学课题组2005年完成的一项国家自然科学基金资助项目的定量测算，中国地下金融的信贷规模介于7400亿元～8300亿元之间。{41}地下金融已成为中小企业融资名副其实的主力军。因金融高度受抑而由民间自发兴起地下金融这种非正式制度安排，在类似经济体中绝非个例。我国台湾地区由于多年的金融压制和利率管制，地下金融现象也曾经十分火爆。根据我国台湾地区“中央银行”1991年底对地下钱庄做的估算，地下金融的资金流量占地上金融的30%，约达6000亿元新台币，规模居世界第一；地下金融规模占国民生产总值（GNP）的比重高达55%，也居世界第一。{42}

　　需指出的是，地下金融是否能最终进人合法化变迁轨道，还取决于其他需求因素的驱动力。其中，最为重要的是政府及其内部的委托-代理关系决定的利益集团的需求变动。首先，如果制度变迁会降低统治者可获得的效用或威胁到统治者的生存，那么国家可能仍然会维持某种无效率的不均衡。{43}其次，集团利益冲突也是这种正规化变迁失败的重要原因。由于正规金融为维护自己的垄断利益，就会努力游说金融当局维持现状，并且不断地扩展既有的垄断金融产权边界，以获取日益分散的金融资源与金融剩余。{44}如果他们同时是统治者所依赖的那些集团，正规化的成本会抵销其给统治者所带来的收益。再次，新制度安排建立起来的额外效益如果被政府及立法机构工作人员自身追求利益最大化的“寻租”行为所滥用，那么制度创新也会失败。最后，当统治者对制度变迁的“潜在利益”不感兴趣而趋向严格执行管制措施时，使地下金融的民间组织者在边际上的风险（成本）一旦高于其边际收益，他们就会放弃继续提供制度供给的努力。凡此种种，都会增加金融体制改革的惰性，抑制微观金融创新主体的供给，导致地下金融正规化变迁的终止。

　　（三）现行框架下的法制张力与金融自由

　　中小企业融资难已经成为广泛关注的理论和政策命题。各方面已经提出（其中一些已经在实施中）的中小企业融资扶持政策建议主要有如下几条：①在国有商业银行中设立专门的中小企业贷款部门，或者允许国有银行在向中小企业贷款时收取更高的利率；②发展面向中小企业的资本市场、中小企业风险投资基金；③在政府的参与下设立中小企业贷款担保机构；④建立中小企业商业信誉评估系统；⑤由政府或其他组织建立专门的中小企业融资机构。{45}如前所述，现行法律法规的修订也在这方面作了一些努力和尝试。但是，它们都是在不触动我国高度垄断的金融体制这一造成中小企业融资困难最重要因素的基础上提出或实施的，只能对中小企业融资难起到一定缓解作用，而不能从根本上改善其融资环境。

　　第一，各种间接或变相的融资模式事实上大大增加了中小企业的融资成本，降低其融资的成功率。例如，企业通过发行内部债券或“员工持股计划”方式进行内源融资，但债券发行须满足较高的发行条件，而实施员工持股计划的前提是企业须经过股份制改造。又如，利用公司或信托等法律构造进行间接融资，也存在交易结构复杂、耗时过长、中介费用过高等交易费用问题。并且，稍不注意就会陷入“非法陷阱”，即被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的脱法行为，甚至被定性为“非法集资”而受公法制裁。另外，由于受到法定融资利率的限制，融资资本的资金收益必然远远低于市场均衡价格。所以，正规金融市场很难保证足够的融资资金供给。

　　第二，允许国有商业银行进行利率浮动或为中小企业建立融资部门的效果有限。这是因为：首先，中小企业往往实力较弱、信用较差，造成银行对中小企业的“惜贷”。金融市场的信息不对称是由于授信主体较难获得受信主体的真实信息而引起的。{46}如果一味强求大型国有商业银行、专门的政策性银行为中小企业提供融资服务，那无异于为这些银行施加了另一种“政策性负担”，从而形成新的激励问题。{47}其次，“贷款歧视”现象普遍存在。贷款歧视是在贷款人没有道德风险、银行也不会面临逆向选择时，金融机构单方面凭借其他非合理因素限制金融资源分配的一种现象，是金融机构凭借其对金融资源的控制权，在分配金融资源过程中按借款者“身份”所实行的一种歧视。{48}这在一定程度上源于“经济人”对稀缺资源或权利的“禀赋效应”。{49}

　　第三，发展面向中小企业融资的资本市场的对策建议，实际上只能部分地解决的中小企业中佼佼者的融资问题，即被市场证明具有竞争力和发展潜力的优秀企业。{50}其他在数量上占据主导地位的劳动密集型中小企业很难通过这种方式融资。而且，企业发行债券、股票融资，首先要取得投资者的认可，而要取得投资者的认可，作为发行主体的企业要有按时还本付息的能力。{51}“投资者认可”构成了中小企业利用资本市场融资的硬约束。此外，大部分中小企业在法律形态上属于有限责任公司，其股权的流动性较差，不适合直接通过股权交易市场进行融资交易。

　　第四，为中小企业建立专门的担保机构或由政府参与担保容易引起道德风险和逆向选择问题。担保机构的引入理论上的确有助于解决中小企业缺乏担保品的问题，但担保机构本身也属于广义上的金融机构，它如同银行一样对中小企业存在信息不对称或“身份歧视”的问题。并没有可靠的经验数据表明，担保机构与中小企业之间的信息不对称程度会低于银行与中小企业的程度。除非由政府出资建立专门的政策性担保机构作为最终担保人。但这又会引发严重的道德风险和逆向选择问题，从而给国家造成大批新增“不良贷款”。

　　第五，建立商业信誉评估系统有助于真实信息的传递，减少交易成本。但首先，这种体系平台的建立是一个长期的、系统的工程：包括公正、合理公证机制、征信系统和财产和税收申报制度，以及独立、高效的司法体制。{52}所以在短期内，该系统还难以真正发挥应有的作用。其次，商业信誉评估系统只能降低部分因信息不对称而产生的风险，但不能消除中小企业信息不透明、财务制度不健全等信息不对称问题，更难以消除其规模小、抗风险能力弱、生产高度不确定性等固有风险。最后，以信用为视角来解决中小企业融资问题的前提假设是，中小企业比国有大型企业更加不讲信用，这种判断不完全符合经验观察。{53}银行坏账主要由国有企业的贷款构成。所谓“建立完善的信用制度和信用体系才是解决中小企业融资问题的理根本前提”{54}其观点难以成立。

　　综上所述，我国金融体制与中小企业融资的制度目标具有非一致性，二者此消彼长，难以兼容。对金融垄断和高度管制缺乏重点关注的任何建议，以及在此基础上实施的修补措施，都无法从根本上破解中小企业融资困局。解决之道，惟有放松对金融创新的管制，变革现行高度垄断的金融体系，才能从根本上增加针对中小企业的资金供给。相对而言，“大力发展独立的民营中小银行和其他贷款性机构”，{55}以及“推动地下金融合法化”等金融自由改革主张，{56}是更加切合实际的思路。但是，这又无可避免地涉及金融政策走向乃至国家经济发展模式的根本转变。

　　四、金融危机背景下中小企业融资与金融政策取向：反思与对策

　　（一）关于宏观金融政策与中小企业融资的几点反思

　　金融自由改革是一个容易引起争议的话题。尤其在当前全球金融危机的背景下，加强金融监管的呼声日渐隆盛，此时选择放松金融管制是否合适的时点？中国政府为应对危机而出台的“四万亿财政刺激政策”和宽松货币政策已起到明显效果，此时推进地下金融合法化和利率市场化等措施是否仍然具有迫切性？金融自由改革具有怎样的内涵？有关问题的种种纷争仍然需要进一步辨明。

　　反思一：过度的金融管制不利于经济复苏和刺激内需。对金融市场保持一定的监管无疑是必要的，但已如前所述，认为中国应该继续加强金融监管的观点是错误的。中国的金融管制，表面上看有效抵御了本次金融危机，但是其代价正在以其他的形式表现出来。现有的金融体系不能将庞大的国民储蓄转化为有效投资，{57}而只是将大量的资金集中在政府主导的大型基础建设项目上。居民收入相对比例的下降以及政府和企业主等高收入群体边际消费倾向递减等原因，影响了内需的另一动机—消费。{58}居民相对收入减少的一个原因固然是我国劳动力供给过于充沛，而这与金融发展落后、金融创新不足也有一定关联，能提供更多就业岗位的劳动密集型企业和新兴产业很难获得发展资金，并提高员工收入。以上因素共同导致了中国只能更多依赖外贸拉动经济增长。

　　原本，本次金融危机应该促使我们反思经济增长模式和金融体系的基础性弊端。然而，随着“四万亿”等经济刺激政策的出台和宏观经济的企稳回升，经济萧条真的始才诞生便告夭折了吗？事情显然没那么简单。“四万亿”财政和货币刺激方案只是一种应急的临时措施，其不能取代中国经济真正的固本培元。这些应急措施也有其负面效果，例如大量的资金都进人垄断产业、垄断企业和国有大型企业，形成对民营企业的挤出效应。{59}另外，随着刺激政策的效应递减、欧美国家储蓄率的提高和全球贸易保护主义的抬头，中国经济增长只能被迫回归内需拉动。经济拉动的结构问题不解决，经济完全可能出现二次探底。总之，推动金融自由改革，是抵销“四万亿”等刺激方案消极后果的主要途径之一。

　　反思二：金融自由改革有利于中小企业融资，但它不是单纯的私有化。中国人民银行原副行长吴晓灵曾指出：出于对产权的尊重，国家应给资金拥有者以运用资金的自由。国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策。{60}反过来说，管制会造成产权的残缺。产权理论认为，一项财产所能产生的以市场价格为表现的总收入流、不同个人对其贡献的价值和控制与测度这种财产属性的成本，共同决定了权利被如何严格界定以及什么将是它的产权形式。{61}当财产的未来资产收入能被其他个人所影响时，说明这种产权并非完全的。政府对金融的管制就是其中一种限制。残缺的产权使企业财产（如资金所有者）不能充分实现其市场价值，而金融自由改革则有利于这种产权界定的明晰化。

　　但是，并非只有政府的管制才会造成产权的残缺。交易成本、信息不完全乃至公司的法律形态本身也会对产权的严格界定产生影响。例如，中小企业所采取的法律形态一般是具有人合性和封闭性的有限责任公司，其内部所有者之间的产权此时就是未充分清晰的，因为不同股东之间可以影响各自私人股权的实现价值。类似的还有企业的应收账款等流动性不足的资产形式。而采取资产证券化的形式，可以提高其现有资产的流动性，帮助其实现未来的收入流，这也是产权明晰化的过程。但是，企业进一步公众化以后，也可能会反过来加剧产权残缺的现象。例如，资产证券化过度衍生，便会拉长委托-代理链条，加大监督成本，造成所有者缺位的问题。而这与国有企业中的所有者缺位，致使管理层基本对国有财产有不被问责的支配权，在本质上是一回事。{62}可见，产权的配置是一个动态的过程。私有产权与国有产权都在寻求自己的最佳配置，它们谁也不能终结对产权明晰化的追求。{63}同样，金融自由与金融创新也只是提供一种产权明晰化的手段，而并非对产权进行终极的私有化配置。

　　反思三：不能以经济法的思维主导解决中小企业融资问题。对于“金融法”的性质定位，一种观点认为金融法是规制与监管之法；{64}另一种观点认为金融法规范呈现二元结构，既表现为私法规范，即金融组织法规范、金融交易规范（主要是商法规范），也表现为公法规范，主要是监管规范，二者很难有主次之别。{65}其实，无论如何认识“金融法”，在“中小企业融资难”这个问题上，需要的是更多意思自治、主体平等、诚实信用与交易便捷等民商法思维。相反，若以规制和监管的思维去求解无异“缘木求鱼”。当然，金融创新与中小企业融资自由并不排斥正当的金融监管，但这是从风险防范与秩序维护层面考虑的，二者处于不同的绩效测量维度。

　　有学者指出，经济法思维可为中小企业融资困局解决提供一个思路框架：政府—社会中间层—市场。{66}笔者认为，无论是政府通过禁令直接干预市场，还是通过经济行为的市场化间接干预市场，都属于政府对市场的管制，其绩效目标都应是公共性的，不同于中小企业融资的市场目标。尽管政府的部分间接干预措施（如减税、补贴、建立征信系统）可能有助于部分中小企业获得融资，但相对于民商法思维而言这是辅助性的。一主一次，不可颠倒。至于所谓的“社会中间层”，本身就是从市场自发演变而来，属更为广泛意义上的私法自治领域。

　　反思四：对“地下金融”合法化的弊端存在夸大化的倾向。对“地下金融”合法化持有疑虑的看法主要针对“高利贷”现象。其实，利率的高低是由市场供给和需求决定的。对于借款人来说，资金供给有限，而需求确实迫切，高利率则是其获取资金使用权的必要对价；对于贷款人而言，高利率还包含了风险溢价。还款能力越差、信息越不对称，风险溢价就越高。所以，高利贷是合理的经济现象。就算有人觉得不公平，这也是由供给与需求失衡的原因造成的，与借贷行为本身无关。有关数据表明，越是禁止民间的高利贷，高利贷的利率越高，原因在于禁令增加了金融交易的风险和成本，减少了资金的供给。{67}相反，如果高利贷变为合法，大量的资本融入借贷市场，利率自然会降低。有观点认为，地下金融的存在会影响国家宏观调控效果。{68}其机理在于，未纳入官方测算的资金流量会放大货币政策的乘数效应，造成国家货币政策失灵。但这恰恰是将地下金融纳入正规化轨道的理由。类似地，所谓“地下金融容易引发社会纠纷，滋生黑社会和暴力”等现象，也可以通过纳入合法体系、规范化管理而减少其发生。

　　（二）金融危机背景下中小企业融资问题的法律对策

　　在法与金融学的研究视阈内，一般观点认为“法律与金融市场发展”之间存在很强的因果相关性。因为，包括资本市场在内的市场经济发展有赖于一个保护产权的法律体系，否则，人们无法预期交易的结果和利益归属，交易就无法顺利进行。尽管中国市场经济的发展模式在很大程度上是一个例外，但这并不说明有关观点是错误的—这种观点成立的背后存在许多约束条件。而中国金融与经济发展模式在过去30年的成功不意味这种模式是可持续的。一旦短期的外部条件改变，进入另一模型的约束条件内，产权与法律的作用就可能起决定作用。所以，有效的产权是长期经济增长所必不可少的。{69}要搭救位于这场风暴中小的中小企业，就无法回避金融自由改革及其指导下的一系列法律改革。其中至少应当包括以下主要措施：

　　1．积极稳妥地推动地下金融合法化

　　虽然我国《宪法》已明确规定“私有财产受法律保护”，《物权法》也进一步将保护私有产权的法律精神落实。但是，一个完整的财产权界定除包含静态的法律界定，更重要的是要包含交易、流转中的动态界定。我国法律对地下金融的管制政策，实际上限制了私有资金和企业财产的价值流转，破坏了私有财产权的完整性，这本身与宪法精神是相违背的。因此，为贯彻宪法精神，就应当在立法上明确规定企业间借贷、地下钱庄、民间集资等地下金融的合法地位。例如，在未来合同法修订或商事通则立法中，可借鉴我国台湾地区“民法”纳人地下金融组织的经验，增加“合会契约”的规定；{70}或通过区分民事借贷与商事借贷，将地下金融服务纳入合法化轨道。与此同时，在承认地下金融法律正当性的基础上，必须删除、修改原先对等地下金融各种不合理的限制条款和制裁条款，以消除金融壁垒；鼓励民间资本以平等身份进入金融服务领域的权利，最终形成大批独立的民营中小银行或其他贷款性金融机构、证券机构、创投机构和信托投资机构，并保证其与国有金融机构平等竞争。

　　笔者注意到，出于对局势的敏锐判断，金融危机后的中国政府为增加民间经济活力而动作频频。《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称“意见”）的出台就是地下金融合法化的一条“试水”政策。由国家发改委起草的《关于进一步鼓励和促进民间投资的若干意见（草案）》（以下简称“草案”）其中一条内容，就是改进对民营企业的金融服务。具体措施包括：研究制定《放贷人条例》（以下简称“条例”）；依法设立为民间投资服务的中小型金融机构，增加地方性中小银行、村镇银行和小额贷款公司的数量和规模；现有的大型金融机构，须将贷款总规模的一定比例用于扶持中小企业发展；依法设立商业性、互助性和政策性等多种形式的信用担保机构；制定民营企业贷款抵押认定办法，增加适应民营企业发展的贷款抵押品种。{71}

　　笔者认为，这些拟制定的规范性文件在大方向上是正确的，具有一定的破冰意义。但其局限性也很明显：这是政府在特定背景下为解救处于融资困境的中小企业而被迫放松金融管制的一种尝试，其目的并非欲将“高利贷”等地下钱庄统统纳入正规金融秩序，更非大规模的对现有金融体制作自由改革。例如，与《意见》相似，《条例》在准入、利率和存款业务方面仍然有严格的限制。{72}当然，这基本上符合“路径依赖”规律。中央政府作为最主要的正规制度供给方，往往需要进行全盘性的设计，“尽力减少政治交易成本，注意平衡金融系统内的既得利益集团和新生势力之间的利益平衡，协调证监会、法院、央行、财政部、税务局、国资委、地方政府等部门的利益”。{73}但如果当前经济形势这个外部约束条件不变，随着法律内生化的展开和民间秩序的形成，博弈和妥协会在长期上推动地下金融的合法化。

　　2．放松金融管制和鼓励金融创新，发展资产证券化产品

　　资产证券化的主要功能在于将各种暂时缺乏流动性的资产如土地、资源、企业未来收入流、个人未来收入流等变成当前的消费，或者用于再投资的资本。{74}通俗地说，证券化使得“钱”变得更多了。对于中小企业而言，原来的“死”财富变“活”了，从而增加资本流量并拓展融资渠道来源。资产证券化涉及很多技术性的法律构建问题，如SPV的设立主体、组织形式、内部治理、信息披露、破产风险隔离，发起人与SPV的“真实销售”，以及证券信用评级法律制度等。又如，中小企业更适合用于证券化的主要资产就是未来债权（应收账款），但通常来讲，中小企业的应收账款数额较小，证券化操作的成本较高，会降低其融资成功率，而探索建立企业间互助联合证券化的操作方式，有助于发挥其规模融资的低成本优势。{75}

　　当然，在推动资产证券化发展的同时，其风险防范也是法律关注的应有命题。当资金的最终提供方与最终使用方之间的交易链条过于遥远时，冗长的委托一代理关系极易产生严重的道德风险。本来，信用评级等中介服务机构应该担负起消除信息不对称、传递真实信息的使命，但这些服务本来也属于经济学上的“委托一代理”关系，尤其是信用评级机构与证券发行方之间存在明显的利益冲突，其中隐含的道德风险问题就更加突出。那么，在法律设计上，如何消除因交易链条过长而产生的信息不对称、道德风险问题，是值得思考的。政府的监管自然是其中的选项之一，因为政府有“权力”与“权力约束”上的比较优势。{76}但这不应是惟一选项，尤其是基于权力在当前不易被约束的现实考虑。其他的机构，如独立的机构投资者、独立的行业协会等，也可以充当监管或“居间”的角色。总之，目前需在总结国内外得失经验的基础上，尽快出台有关资产证券化的法律法规。

　　3．借鉴利益相关者理论的合理内核，明确融资债权人的“准所有者”地位

　　融资债权人是指向企业提供融资资金而与其建立借贷法律关系或购买其债券的债权人。在传统公司法中，债权人处于公司外部人的地位，有限责任的隔离使其与公司股东和董事一般不产生直接的法律关系。但“利益相关者”理论的提出，使公司法制出现革命性的演变J77}在产权经济学上，“利益相关者”理论是从对新古典的股东主权模型的批判开始的。其批判观点的主要内容是，公司并非简单地被视为属于股东的实物资产的集合体，而是一种具有治理所有在企业的财富创造活动中作了专用投资的主体（包括股东、债权人、经理、员工在内）的相互关系功能的法律框架结构。{78}反对者则认为，企业所有权的意义在于剩余控制权和索取权，股东实际上仍然具有最终人事决定权，并以对经营决策的剩余权转化为对经营者选择的剩余控制权。{79}

　　其实，如果从金融市场的整体发展来看，融资债权人的角色非普通债权人所能替代。FafaelLaPorta、Florencio Lopez-de-Silance和Andrei Shleifer、 RobertVishny等人建立的LLS&V研究范式，利用一个跨国数据库的各种经济指标，运用计量方法揭示投资者的法律保护水平与资本市场规模、红利分配、公司资产增值、公司控制权收益减少和公司的所有权形式等之间的关联。结论是：投资者的法律保护与资本市场的发展是正相关的。{80}沿着类似的思路，如果要培养一个良好的融资环境，就应当按照股东权益保护的思路来保护融资债权人的权益。尽管在总体上，债权人与股东的地位仍然不可同日而语，但融资债权人在企业经营的特殊时期（如经营困难或扩大投资的关键时期）提供的高风险信贷，或多或少带有“资产专用性”的特征。这笔“资金”一旦重新转用于其他企业或在特定阶段以外的时期投人企业，其产生的效益或价值则可能完全不同。鉴于这种“专用性”特征，赋予融资债权人对企业享有一定的剩余控制权，使其免受机会主义侵害，有利于激励其专用性投资。{81}所以，在公司法框架下确认其“准所有者”的地位是必要的。这就要求公司法在一定程度上修正传统的公司治理结构，赋予融资债权人部分参与或监督公司日常经营的权利，并要求公司董事除对公司股东外，还要对融资债权人负一定的谨慎和忠实义务。

　　4．依靠市场化的机制解决企业信息不对称问题

　　有关金融机构或个人与中小企业信息不对称的问题，政府可以做一些辅助性的工作，但真正有效的信息获取机制更多来自于市场。许多地下金融组织因自己地域、职业和血缘等原因，借贷双方经常保持频繁的接触，从而获取更多关于借款人经营状况和还款可能性的信息。民营中小银行，在大银行的竞争压力下，也一般会促使其想方设法接近中小企业，并最终与之建立长期、稳定的合作关系，最终减少信息不对称的程度。

　　这些信息优势往往是在市场中建立起来的。当然，法律对此可提供更多的制度支持。其中之一就是建立真正的主办银行制度。主办银行制度，又称之为主银行制度，是日本在“第二次世界大战”后发展起来的一种金融制度。按照日本的主办银行制度，企业与主银行之间的关系包括了结算账户、股份持有、公司债券发行和直接经营参与五个方面。{82}这种法律制度有利于企业与银行之间建立更为稳固的合作与监督关系，在更大程度上减少它们之间信息上的不对称。更为重要的是，这种信息的搜索是市场合作的产物。而我国目前的主办银行制度的服务范围是极其有限的。新的《主办银行管理条例》应明确规定：主办银行为商业银行，主办银行的服务对象主要是中小企业；主办银行与关系企业之间应建立合同关系；主办银行主导关系企业的融资，是关系企业的主要贷款人；主办银行是关系企业最大的银行股东和企业债券持有者；主办银行以股东的身份派员进入关系企业的董事会，当企业出现严重的经营或财务问题时，主办银行有权利也有义务采取干预措施对企业实行救助；关系企业在主办银行中应保持一定比例的零利息活期存款，其金融中介业务由主办银行垄断；关系企业的账户由主办银行管理，其转账结算、票据承兑、证券发行及承兑等业务全部由主办银行承揽；中央银行有条件地向主办银行提供优惠贷款等。{83}

　　五、结语

　　伴随着全球金融危机的风浪，中国经济经历了从急速下滑到企稳回升的过程。对此，理论界应保持清醒的头脑：与其陶醉于中国模式的独特魅力，不如认真思考“中国奇迹”的真正秘诀与其蕴涵的风险。田纪云曾指出：“农村改革的成功，其奥妙就在于使占我国人口大多数的农民得到创造与追求财富的自由。它也向世界表明了，中国人民一旦得到了追求财富的自由，将表现出多么伟大的创造力，创造多少人间奇迹。”{84}这或许已经为中国过去30年的经济成长作了最好的诠释—奇迹主要来源于民间的活力。值得注意的是，在民间发展起来的中小企业的创造力并没有得到金融的应有支持，这已成为金融体制弊端的表现之一，而治疗这种弊端的正确药方就在于进一步管制的缓和与创新。{85}

　　政府近期出台的以及正在研究制定的系列促进民间投资的政策，尽管受“路径依赖”的约束，只能尽量选择那些能够和现有制度结构相容的制度，却已充分透露一个讯息：中国政府层寄望通过各种政策措施，在“四万亿”刺激政策效应受到局限以后，激励民间投资入场，继续驱动经济复苏。当然，就法经济学的角度而言，政府本身也是由“经济人”组成的群体，同样存在机会主义问题和囚徒困境、搭便车等集体行动困境，政策稳定性及其执行力度尚存较大变数。其解决之道，需在日后不断放松管制、总结经验得失的基础上，完善、修订并真正转化为更高位阶的立法。如是，金融自由的深度和广度都必将得到前所未有的拓展。中国经济与中小企业也将有一个更加光明的前景。

【参考文献】 

{1}See Paul R. Krugman，Reagan Did It，Published on May 31，2009，New York Times.

{2}参见许小年：“陆克文和凯恩斯错在哪里？”，载《经济观察报》2009年3月19日。类似的观点还有黄雄：“美国金融危机的政府因素—奥地利学派商业周期理论的视角”，《财经科学》2009年第1期。

{3}参见[美]陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，第134页。

{4}参见张维迎：“彻底埋葬凯恩斯主义”，载《经济观察报》2009年2月17日。

{5}参见周友苏、廖笑非：“金融危机背景下中国金融监管模式的选择与完善”，《清华法学》2009年第2期。

{6}参见[奥]米塞斯：《人的行为》，夏道平译，中国台湾远流出版公司1991年版，第696页。

{7}如果从局部进行理论推演，中国有30年高速发展的基础，并且拥有庞大的国内市场，相对欧美国家本可自成体系，在封闭金融体系的保护下，完全能够避免这次金融危机的冲击。

{8}参见[英]布莱恩•斯诺登•R．文：《现代宏观经济学：起源、发展和现状》，佘江涛等译，江苏人民出版社2009年版，第41、60页。

{9}现代宏观经济学中总供给和总需求的表达公式如下：GDP（国内生产总值）＋M（进口）＝C（消费）＋I（投资）＋EX（出口）。等式左边为总供给，右边为总需求。上述等式可变形为GDP＝ C＋I＋EX-M,即GDP＝消费＋投资＋净出口。其中，拉动GDP“三驾马车”中的消费和投资，即通常所说的“内需”。

{10}参见李悦：“扩大内需应处理好投资与消费的关系”，载《人民日报》（理论版）2009年5月6日。

{11}参见刘煜辉：“政府企业存款导致高储蓄率”，载《人民日报》（海外版）2006年11月22日。

{12}参见[美]保罗•萨缪尔森、威廉•诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛等译，人民邮电出版社2004年版，第359页。

{13}参见国家发改委投资研究所课题组：“高储蓄是中国经济失衡主因”，摘编自《促进消费、投资、出口协调拉动经济发展的思路和对策研究》，载国家发改委宏观经济研究院网站，http://www.amr.gov.cn/fxbgshow. asp? articleid＝240&cataid＝19，登陆时间：2009年12月10日。

{14}目前，我国中小企业创造的最终产品和服务价值占GDP的60%，上缴税收占全国的53%，并提供了75％以上的城镇就业岗位，国有企业下岗失业人员80％在中小企业实现了再就业。以上数据引自郑听在“2008中国促进创业带动就业高层论坛”所作的题为“促进中小企业发展，以创业带动就业”的发言。

{15}参见“企业储蓄率偏高的原因、影响及对策”，载中华人民共和国财政部网站，http://yss.mof gov.cn/czzz/zhongguocaizhengzazhishe＿daohanglanmu/zhongguocaizhengzazhishe＿kanwudaodu/zhongguo-caizhengzazhishe_zhongguocaizheng/333/23568/4456/200905/t20090513_156579.html，登陆时间：2009年12月20日。

{16}Gil Guillory，What Are You Calling Failure，载http：//mises.org/story/1806，Posted on May 05，2005，登陆时间：2009年10月9日。

{17}参见[英]伊特韦尔等：《新帕尔格雷夫经济学辞典》（第三卷），经济科学出版社1996年版。

{18}参见[美]A．爱伦•斯密德：《财产、权力和公共选择—对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉等译，上海三联书店、上海人民出版社2006年版，第276～286页。

{19}同上，第355～356页。

{20}参见[德]汉斯-贝恩德•舍费尔、克劳斯•奥特：《民法的经济分析》（第四版），江清云、杜涛译，法律出版社 2009年版，第52页。

{21}参见柯华庆：“实效是检验改革成败的最终标准—献给国庆六十周年”，载法律经济学网http: //www.law-economics.cn/list.asp? unid＝1700，2009年10月20日发布，登陆时间：2009年10月12日。

{22}参见前注{3}，[美]陈志武书，第38页。

{23}参见前注{20}，[德]汉斯-贝恩德•舍费尔、克劳斯•奥特书，第57页。

{24}参见张建伟：“法与金融学：路径依赖与金融法变革”，《学术月刊》2005年第10期。

{25}需要说明的是，乡镇企业往往被国外的研究者误列为“公有制”经济，但如学者所指出，大量的“乡镇企业”是在区域意义上定义的，而不是从所有制意义上。在20世纪80年代，绝大部分乡镇企业是私人所有的。参见Yasheng Huang，Capitalism with Chinese Characteristics: Entrepreneurship and the State，Cambridge University Press2008，pp.102～103。

{26}Ibid.pp.144～145.

{27}Ibid，p.73.

{28}参见张书清：“民间借贷的制度性压制及其解决途径”，《法学》2008年第9期。

{29}中国人民银行《主办银行管理暂行办法》第7条规定：企业申请建立主办行关系应当具备以下基本条件：已在该银行建立基本存款账户；领取了中国人民银行颁发的《贷款证》；借款数额较大；与该银行有较为长期、稳定、良好的合作关系。

{30}参见姚洋：“内需为什么不足”，载《南方周末》2009年6月17日。

{31}参见胡郁：“构筑中小企业信用担保体系，促进小企业发展”，《经济界》2003年第10期。

{32}参见杨林瑞、尹良培：“中小企业融资问题的法律研究”，《中国法学》2003年第3期。

{33}参见陈晓峰编：《企业投资融资：法律风险管理与防范策略》，法律出版社2009年版，第21页。

{34}中国证监会2000年12月11日出台的《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》明确规定：“职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理，不能成为公司的股东”；“工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，故暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请”。

{35}参见薛文石等：“用股权信托解决拟上市公司个人持股问题”，载《中国证券报》2002年12月12日。

{36}参见前注{28}，张书清文。

{37}参见许嘉栋：“台湾的民间借贷”，我国台湾地区《基层金融》1996年第32期。

{38}参见前注{28}，张书清文。

{39}这里的合法性包含了对那些变通现行法律规范的间接融资行为的规范评价。至于因规避现行法律规范而可能被认定为“脱法”行为的融资活动，属于法律解释学解决的问题，不影响上述一般定性。

{40}参见林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载[美]R．科斯、A．阿尔钦、D．诺斯等：《财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第384页。

{41}参见王晨波：“中国地下金融已近一万亿之巨，东北成为新灾区”，《中国新闻周刊》2005年第1期。

{42}参见柴荣、柴英：“台湾地区地下金融法律问题探析”，《长白学刊》2006年第3期。

{43}参见前注{40}，林毅夫文。

{44}参见刘德智、蔡海标：“论地下金融的正规化变迁”，《经济论坛》2007年第23期。

{45}参见林毅夫、李永军：“中小企业融资根本出路在何方”，《科技创业》2003年第8期。

{46}参见郑璋鑫：“中小企业融资制度创新的思考”，《理论导刊》2005年第1期。

{47}参见前注{45}，林毅夫、李永军文。

{48}参见何泽荣等：“以科学发展观为指导深化中国金融体制改革”，《经济学家》2009年第4期。

{49}{美}凯斯•R．桑斯坦主编：《行为法律经济学》，涂永前等译，北京大学出版社2006年版，第227页。

{50}参见周其仁：“为中小企业融资服务的资本市场”，载周其仁个人网站http: //zhouqiren. org/archives/89. html，2008年9月12日发布，登陆时间：2009年10月7日。

{51}参见童友：“信用缺失：中小企业融资难不可忽视的原因”，《理论参考》2009年第2期。

{52}公正、合理的征信系统的建立，离不开公正、独立和高效的司法体系。有关“征信等级”应通过必要的司法检验和司法救济，才具备应有的公信力。

{53}据《经济参考报》消息，在本世纪初，中国国有银行的坏账与GDP比曾一度达到26％～27%。可以说在银行的坏账方面，中国算是世界上最高的国家之一。参见樊纲：“银行坏账其实是‘准国债’”，载《南方周末》2003年2月18日。

{54}参见前注{51}，童友文。