在商事企业领域，股东有限责任堪称现代公司法律之基石{1}。至今为止，还没有一个制度堪与有限责任制度相提并论。“有限责任形态的公司乃现代最伟大的创举，以至于蒸汽机以及电子的发明亦无法与其相媲美，”{2}美国哥伦比亚大学前校长巴特尔（Butler）先生如是说。的确，正是有限责任制度的确立，极大地鼓励了投资者的投资积极性，掀起了近现代经济发展的热潮。

　　自1892年起，在股份有限公司产生近百年之后，伴随中小企业投资者适用有限责任的强烈要求，有限责任开始向中小企业扩张：从适用于有限责任公司到一人公司，从一人公司再扩张到合伙企业。此间制度突破的尺度越来越大：起初尚局限在法人和公司框架之内，后来则突破二者，进入合伙企业。与此同时，有限责任的负面作用也越来越突出：除抽逃出资、人格“形骸化”等滥用有限责任的情形外，中小企业无力应对巨额侵权赔偿的问题也日益突出，因此，限制有限责任适用的呼声也越来越高。

　　有限责任向中小企业的扩张，带给我们前所未有的困惑和争论，促使我们不得不思考：有限责任到底是应该限制还是扩张？有限责任扩张的背景和正当性基础何在？有限责任的扩张将带来哪些新问题及如何解决？本文拟对这些问题略做探讨。

　　一、有限责任扩张的界定

　　（一）有限责任扩张的含义

　　本文研究中心之一是有限责任的扩张，那么，我们解读的是什么层面上或什么含义上的有限责任扩张，显然是一个必须明确的问题。

　　从人类责任形态的演变过程来看，责任形态的发展过程就是一个责任不断限定的过程，这个过程大致如下：延及子孙的、人身责任与财产责任混合的无限责任——延及子孙的无限财产责任——不延及子孙的无限财产责任——无限、有限责任混合的财产责任——有限财产责任（有限责任）。从无限责任不断被限定的角度而言，从限定无限责任开始，有限责任就一直在扩张，人类责任演变的历史就是一部有限责任的扩张史。从有限责任在商事领域的产生发展来看，从有限责任成为一种法定的投资者责任形态来看，或者更直接地说，从有限责任于近代在股份有限公司中正式确立来看，本文所指的有限责任的扩张，主要是指后股份有限公司时代有限责任的发展；换言之，是指有限责任从股份有限公司向非股份有限公司的扩张。由于股份有限公司一般规模巨大，因此常被称为大企业，而有限责任公司、一人公司与合伙企业规模往往较小，常称之为中小企业，由此角度观之，本文所称的有限责任扩张也即是有限责任从股份有限公司向中小企业的扩张。

　　（二）有限责任扩张的阶段划分

　　按照有限责任扩张中对传统有限责任制度的突破尺度，本文将有限责任的扩张分为两个阶段。

　　1．第一阶段——向中小公司的扩张

　　 从有限责任的历史变迁中，我们知道，有限责任的普遍适用是19世纪初从股份有限公司开始的。实际上，在有限责任公司产生以前的近百年时间内，投资者要享受有限责任，只能通过股份有限公司，有限责任的基本法理也是在股份有限公司中确立的。笔者认为，从19世纪末有限责任适用于有限责任公司开始，有限责任向中小企业的扩张就已经开始了。按照有限责任扩张过程中制度突破的力度和时间顺序，有限责任的扩张进行第一个阶段，即是有限责任向中小公司的扩张。这一阶段的扩张还局限在公司和法人框架之内。具体包括1.有限责任向有限责任公司的扩张；2．有限责任向一人公司的扩张。[1]

　　1892年4月20日，德国率先制定并颁布了《有限责任公司法》，从而在世界范围内开创了中小企业以有限责任公司形态独立发展的道路。在德国出台《有限责任公司法》后，澳大利亚于1906年、英国于1907年、法国于1925年、卢森堡于1933年、比利时于1935年、日本于1938年、意大利于1942年、希腊于1955年、新西兰于1971年等均形式上或实质上普遍接受了有限责任公司形态。有限责任公司自诞生之日起，即以其独特的形态价值为世界各国广泛接受，并逐渐成为商业领域与股份有限责任公司并驾齐驱的两种主要商业组织。

　　在有限责任向有限责任公司扩张后，在接下来的时间里，有限责任出现了更大步伐的新发展，那就是有限责任在一人公司中的运用。自1897年英国“萨洛蒙诉萨洛蒙有限责任公司”一案{3}以来，各国相继对实质意义上的一人公司予以解禁，以至一人公司在世界范围内得到了蓬勃的发展。面对大量存在的一人公司，1925年，列支敦士登首先以立法的形式承认一人公司。{4}随后，法、德、美、日等国家纷纷效仿，现已有数十个国家承认一人公司。

　　2．第二阶段——向非公司型企业的扩张

　　第二阶段的扩张是有限责任向非公司型企业的扩张，主要是向合伙企业的扩张。有限责任在经历了向有限责任公司、一人公司等中小公司扩张以后，20世纪后半期又积极向非公司型企业推进。其中最突出的是以美国为代表的非公司型企业的有限责任化运动。这场运动不但使传统的有限合伙（Limited Partnership）企业中有限责任制度得到很大发展，还出现了有限责任合伙（Limited LiabilityPartnership，我国称作特殊的普通合伙）和有限责任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership)、有限责任企业（Limited Liability Company）[2]等合伙新形态。相对前一阶段的扩张，第二阶段的扩张，制度突破的尺度很大：不但有限责任传统的两权分离适用条件被突破，而且有限责任的适用不再以企业具有法人资格为前提。第二阶段的扩张是有限责任发展的新阶段，以思路灵活的英美法系发达国家为突出代表。我国2006年《合伙企业法》对此也已有所体现。

　　有限责任在19世纪末20世纪初向中小公司的扩张，是中小企业适用有限责任的第一次扩张，反映了中小企业对有限责任制度的需求。但由于该次扩张尚局限在公司和法人制度框架内，这种扩张是隐蔽的、相对平和的。而发生在20世纪后半期的有限责任向非公司型企业的扩张，速度之快、种类之多、制度突破之大，都是前所未有的，其背后有许多问题值得我们思考。

　　二、有限责任扩张的背景及正当性

　　是什么力量推动有限责任向中小企业的扩张呢？正如有学者评价美国的非公司型企业变革运动：归根结蒂，是一种社会的需要，是经济形势发展使然，是为了从根本上解决就业与再就业问题，是政府从政策上鼓励人们投资、自己创业、“自我雇佣”{5}。的确，有限责任向非公司型中小企业的扩张背景本质上来源于社会需要，来源于经济发展的需要。当然，问题并未就此终结，本文还试图从理论角度分析有限责任向中小企业扩张的正当性，以阐明有限责任向中小企业的扩张并不仅仅出于宏观的社会利益考量（那当然是至关重要的）；同时，还想阐明有限责任的适用并非洪水猛兽，并不会带来严重的权利失衡，以至对债权人乃至整个社会带来很大的冲击，而是相对有效率的更为合理的一种责任分配方式。

　　（一）信息时代下大企业的局限与小企业的优势

　　1．大企业的固有局限

　　股份有限公司在19世纪产生后，在各国经济生活中扮演着极为重要的作用，而20世纪几乎就是股份有限公司的时代。然而，大企业真的那么强大、完美吗？

　　其一，大企业也可能存在规模不经济。规模经济，又称“规模利益”(scale merit)，是指在一定的产量范围内，随着产量的增加，平均成本不断降低的事实。规模经济的产生是由于一定的产量范围内，固定成本可以认为变化不大，那么新增的产品就可以分担更多的固定成本，从而使总成本下降。规模经济或生产力规模的经济性，就是确定最佳生产规模的问题。在经济实体规模扩大时，如果产量的增加小于投入要素的增加比例，收益递减，就是规模不经济。规模经济会向规模不经济的转化表明，大企业并不是越大越好，而是存在规模的帕累托最优。帕累托最优是公平与效率的“理想王国”，它决定了企业的规模不能无限扩张，企业不是越大越好，而应保持一定的度，否则就会出现规模不经济。

　　其二，大企业容易导致垄断，阻碍自由竞争。大企业很容易导致垄断，而垄断虽有规模经济的好处，但致命的弊端在于垄断会阻碍自由竞争，而自由竞争是市场经济的根本，是经济和社会发展和创新的永恒动力；所以，各国对待大企业和垄断的态度是复杂的，一方面支持企业做大做强；一方面又防止企业规模过大，形成垄断，阻碍自由竞争。但从资本主义市场经济自由竞争的本质来看，防止企业规模过大的反垄断思想占据主流地位。

　　以上仅仅列举大企业的两种弊端，其它还有诸如管理和经营方式僵硬、劳动力成本昂贵、转型困难等弊端。

　　2．小企业的优势

　　信息时代大企业的局限正是中小企业的优势，在某种程度上，这是一个问题的两个方面。首先，20世纪以来的信息革命以及信息革命带来的知识经济，导致产业结构的巨大调整，不再有利于传统的厚、大、长的重工业的发展，而有利于简便轻巧的知识型企业的发展。因为物质资本不再是企业的关键，智力资本成为企业发展核心的要素。其次，信息时代通讯的发达，使得市场交易费用降低，按照科斯定律，在这种情况下，市场就会取代（至少部分取代）企业：企业有条件分割出某些部门，缩小规模，而在全球市场上寻找合作伙伴，比将合作伙伴内化为企业部门更能降低成本，更有效率。再次，大企业严格而周密的组织结构固然能保护股东和债权人的利益，但过于繁琐的规定不但容易造成组织行政上的僵化与效率低下，不利于商业的快速反映；传统金字塔由上而下命令式的组织阶层亦容易淹没个人的才智与创造力，使企业迟暮而缺乏活力。[3]而在信息时代，信息传播便捷，使交易更为迅捷，商机瞬息万变，大公司的行政效率低下的缺陷更为突出。效率的低下以及信息革命带来的产业垂直分工，使传统的大型股份有限公司不得不进行裁减。另外，高福利政策下的劳工保护也客观上加大企业的用人成本，因此，缩小规模是很多企业的选择。与之相反，中小企业灵活方便，能适应信息时代的发展。伴随中小企业的日益发展，投资者希望扩张有限责任至中小企业，降低中小投资者的投资风险的愿望更加强烈。

　　21世纪是知识经济时代，信息科技的发达和知识经济有利中小企业崛起。对中小企业适宜的法制环境，应该是有利于企业创新。这种宽松的法制环境，将赋予企业更大经营自主权，使其具有灵活多样的组织形式。而从企业立法的供给来看，以股份有限公司为代表的大企业易造成组织僵化，反应迟缓且成本高昂；有限责任公司笼罩在股份有限公司的阴影之下承受了股份有限公司过多的不必要的制度负担；而大量的以合伙企业形态存在的中小企业，其致命的弊端是承担无限责任，难以分散风险，不利鼓励投资。现实呼唤克服二者（大企业与小企业）弊端的新的多元企业形式，于是蓬勃发展的中小企业掀起了第二次呼唤有限责任的浪潮（第一次是有限责任公司）。应该说，社会需要中小企业，而中小企业需要有限责任，是中小企业有限责任扩张的正当性的最大体现。

　　（二）有限责任对中小企业仍有效率——法经济学视角

　　　效率是商事法律无法回避的最重要的考量因素。如果说所有人都是理性经济人的假设还会受到一定程度的质疑，那么，相信商人是理性经济人

　的假设应无异议，因此，法经济学分析方法在商法领域就有坚实的基础。

　　　我们知道，有限责任在公司制度中的普遍确立，主要的依据就在于其效率价值。下文要分析的是，有限责任的效率价值对中小企业也是有效的。

　　1．有限责任效率价值论的基本观点

　　法律经济学提出了有限责任的“效率”价值的问题，即从成本——收益角度考虑，有限责任在公司中的运用是否收益高于成本。

　　法人有限责任的效益理论的主要支持者有Frank Easterbrook和Daniel Fischel。在投资者公开地建立公司是承担无限责任还是有限责任问题上，他们认为有限责任减少了信用市场的交易成本和增强了运作效率，因此降低了资本的消耗和增加了经济产出和公共福利{6}。Easterbrook和Fischel鉴别了关于有限责任和无限责任体制的六种区别：第一，他们认为有限责任降低了股东监控经理人的需要，降低了对导致直接投资丧失信心和直接投资被排除的无限责任相联系的监控成本；第二，由于无限连带责任致使每个股东都对企业的全部债务负责，迫使股东增加了股东之间财产的监督成本；第三，有限责任推动了自由流转、市场的创新和流通性；第四，由于潜在的责任，在无限责任体制下的股票是难以被估价的，同时股票的价格也不可能是同一的，因为股票的价格部分是依赖于个人投资者的财富和它们愿意承担损失风险的大小。这样，有限责任增强了市场的效率；第五，通过减少无限责任的监控和风险成本，有限责任允许投资组合的多样化。因为投资组合的多样化减低了股东的风险，减低了企业的资本成本和使得资本更有效率；第六，有限责任减少了股东要承担令他们厌恶的事情，同时也因此对企业经理为了获得更大的回报而进行风险投资松了绑{2}。

　　当然，Easterbrook和Fischel也认识到当投资者用其所投资的财产而不是其所有财产承担责任时，可能会诱发道德风险，尤其是对债权人的侵害。但是，他们认为，得不到满足的侵权责任的数量是最小的，因为可以通过责任保险制度加以弥补。[4]总之，通过对有限责任制度的收益和成本进行衡量，Easterbrook和Fischel认为收益大于成本。[5]

　　需要说明的是，Easterbrook和Fischel的上述分析是针对公开公司的，他们明确地将不公开持股公司从他们的分析中排除了。[6]但其他法经济学的学者却尽可能地将封闭企业包容于Easterbrook－Fischel的效率理论之中，例如：Jonathan Macey提出了在有限责任企业（LLC）中来自于有限责任保护的社会利益包括：(1)债权人对于股东而言，在某些情况下是处于优势的风险承担人；(2)有限责任允许有限责任投资者的财产多样化；(3)有限责任消除了有限责任公司成员去监督其他成员的需要。他认为这些有限责任的经济基础即使对不公开持股的、封闭的有限责任企业也是有效的{8}。尽管Macey认识到支持给予企业获得对于侵权受害者而言的有限责任能力，会带来一些问题，但这种影响是次要的。他指明，虽然赞同和反对非公开企业取得对侵权债权人的有限责任能力都有充分的理由，但赞同有限责任的观点比反对它的观点有更多的优势。针对中小企业有限责任的滥用问题，Macey指望法院能够成为最终的裁判者，特别是对于“刺破法人面纱”原理加以运用。[7]

　　2．对有限责任效率理论的批判

　　其一，法经济学作为一种分析方法本身存在局限。运用成本效益分析是一门功利主义的理论，其最突出的缺陷在于过于强调和夸大效率价值，而忽略了法律的其它价值取向，如自由、公平、正义等。作为一种分析方法，其不可避免地存在以下缺点：第一，成本效益分析要求量化分析，而一些特定的价值是无法量化的，如幸福或自由；第二，成本效益分析要求实验式的分析，太多的假设性条件极大地影响了结果的准确性；第三，成本效益分析对于所衡量的任何社会利益，总是从集体或总体上衡量，而牺牲了个人的利益，忽视了个人的自治和完整性，对个人往往是非正义的。譬如，在有限责任的扩张上，有限责任效率理论对因企业侵权而产生的侵权债权人（非自愿性债权人）就失之正义，而“正义是社会制度的首要价值。”{9}

　　其二，效率价值并非有限责任扩张之主要依据。从上面的分析我们可以看出，法经济学者至多只是证明在股份有限公司中有限责任的效率价值对不公开募集资金的封闭企业依然适用，未对有限责任向作为封闭企业的中小企业扩张提供进一步的理由。显然，作为公开公司的股份有限公司和非公开公司的中小企业，在是否大规模聚集资金方面存在明显差异。虽然为聚集资本而采用有限责任在中小企业仍旧有一定的基础，其它效益也不同程度存在，法经济学者显然未对有限责任向中小企业的扩张提供更具有针对性、更新颖的理由。

　　如果非要从经济学角度找到理由，或许我们可以换一个角度来看。由于在信息时代，产业结构的调整使得中小企业日益增多，虽然每一个中小企业的投资者不多，但因为中小企业数目众多，投资者总量仍众多——这或许与股份有限公司的投资者众多异曲同工，有限责任的适用仍能起到鼓励投资、积聚资本的作用。

　　在物质资本已经不是那么重要和稀缺的时代，以及中小企业纯粹吸引他人投资的融资目的不那么明显的情况下，有限责任的扩张应该还有其它的理由。对任何一个投资者都提供有限责任保护，免除其无限责任负担，是一个责任不断被限制的社会更为人性更为合理的选择；所以，从经济学之外，我们还要继续寻找有限责任扩张的其他正当性支撑。

　　（三）责任形态是一种契约——自由主义视角

　　法经济学者使用功利主义的成本效益分析法从企业、社会的整体去考虑有限责任的效率，但是如果从科斯及其理论跟随者的现代企业理论出发，我们会找到有限责任正当性的另一个古老的公理性的支撑。众所周知，现代企业理论由科斯首创，科斯认为，在生产是由价格机制协调的话，生产就能在根本不存在组织的情况下进行，企业存在的原因就是交易费用的存在，企业和市场是两种可以相互替代的资源配置方式{10}。随后，经济学界将科斯的交易费用理论逐渐解读成契约联结理论，所谓“契约联结理论”，即从交易的角度，用契约分析的方法，将企业还原为一组契约。在契约联结理论看来，企业是一组契约，是包括投资者、员工、债权人等在内的一系列契约的连接{11}。按照契约联结理论，关于投资者和企业对债权人的责任限度问题就很好解决。显然，我们可以把有限责任看作是投资者或企业与债权人的一种约定。而契约自由是自然法的基本原则。契约自由来源于自由主义，自由主义在西方有深厚的历史和哲学渊源。从这个角度理解有限责任甚至其他责任形态，就不会如法经济学分析有限责任的效率价值时那样遭到自由主义学者的批评。可见，在企业契约联结理论下，意思自治和契约自由就是中小企业有限责任的古老的法理支撑。

　　（四）大小投资者应享有同等待遇—民主平等视角

　　1．民主平等理论考察

　　近年来，有部分学者从民主平等的角度为有限责任向中小企业扩张的正当性提供理论依据。如Stephen B. Presser主张，在19世纪的州立法机关，例如在纽约州，对公司股东赋予了有限责任。对有限责任的推行被认为是鼓励小规模的企业家投资和保证进入商业市场的竞争性和民主的手段。人们深信：没有对个人股东责任的限制，只有非常富有的人能够拥有向公司投资的权利。没有适度的方法促进投资者的贡献，那些州是不会获得经济发展的{12}。

　　在Presser的观点中，有限责任的出现是由于通过鼓励投资和鼓励个人向中小企业投资“使国家财富最大化的”欲望所致，所以，有限责任“反映民主如反映经济一般”[8]但同时，在限制和消除法人有限责任之前，应该有一个“衡量和对比有限责任激励目的的优势的积极公共辩论”，包括民主、经济扩张和其他政策目标的基础原则。[9]

　　William Klein教授和Eric Zolt扩展了Presser的历史观察并主张：虽然民主和经济的成长原则不意味着“屠户、面包户，或者经营一般杂货店的合伙人应该被赋予有限责任”{13}，一个更实质的范围应该被创立法人有限责任的立法者考虑到。他们指出，Easterbrook-Fischel的效率理论可能支持一个企业以规模大小做区分。Klein和Zolt得出一个这样

　的结论：一个依赖于企业的大小的所有者的责任区别被认为是“不合理的”，因为它是“与竞争和民主价值的允诺是不一致的”。[10]

　　2．本文观点：民主平等为有限责任扩张之基本理论支撑

　　笔者认为，民主平等理论虽然看起来非常浅显，而且也可能忽视了法人与非法人企业、公开企业与非公开企业的其他差异，但确实在最基本的层面上为有限责任的扩张提供了基本的理论支撑。诚然，效率是商业社会最重要的价值，但毕竟不是惟一的价值。效率价值也必须兼顾其他价值（如公平、平等、自由）才能持久，从而取得最后及最大的效益。’要真正鼓励所有的投资者，相同境遇相同待遇的平等原则应是最基础的原则。对投资者而言，撇开法律对各种企业责任形态的预设，无论是投资到股份有限公司中，还是投资到其他中小企业中，其面临的风险都是一样的，其规避风险的心态也是相同的。在这种情况下，对所有投资者提供平等的保护看起来更为合理。这是经济领域的民主平等，同政治领域的民主平等一样重要。

　　三、有限责任的限制

　　（一）本文所指之“有限责任的限制”

　　今天，有限责任已有了长足的扩展，已经在股份有限公司、有限责任公司、一人公司、合伙企业等多种企业形态中适用了。应该说，有限责任几乎扩张到极致了。物极必反，笔者认为在有限责任迅猛向中小企业扩张的同时，应对有限责任的适用进行必要的限制。没有对扩张的合理限制，就没有真正的扩张，有限责任的扩张与限制本身就是一对矛盾的统一体。应该说，法人人格否认制度就是对有限责任的一种限制，但是，法人人格否认仅仅局限于投资者滥用有限责任的情况。本文认为，对享受有限责任的中小企业，对于债权人中的非自愿性债权人，不管是否存在有限责任的滥用，都不能适用有限责任，即限制有限责任对侵权责任的适用。这就是目前对有限责任的最大的限制，实际上是将投资者的有限责任限制在仅对自愿性债权人（契约债权）适用，这就是本文所指的限制。有限责任的限制，既是公平价值对效率价值的衡平，也是有限责任实现更精细地调整债权人债务人关系的表现。

　　（二）限制有限责任对非自愿性债权人适用的法理依据

　　1．有限责任的扩张增加了非自愿性债权人的风险

　　在有限责任与债权人保护问题上，传统理论一直认为，有限责任增加了债权人的风险。譬如有限责任刺激企业和投资者冒险，有限责任导致投资者风险转嫁于债权人，有限责任易诱发投资者道德风险等等。在股份有限公司中，由于其资本雄厚、两权分离以及信息公开，偿付能力强，对债权人的影响不是很大。在有限责任向中小企业扩张后，由于中小企业资本小、两权分离程度低以及封闭性特征，对债权人具有更大的外部性：中小企业注册资本低，客观上降低了其信用程度，两权分离和信息公开程度低，增加了滥用有限责任的风险。但是，按照有限责任契约观，有限责任的外部性能否变为现实，或在多大程度变为现实，对不同种类的债权人，并不一样，需要区分自愿性债权人和非自愿性债权人分别分析。所谓自愿性债权人和非自愿性债权人，是按照与企业发生债的关系的主动性或自愿性划分的一种分类。根据这个标准，合同之债权人是建立在与企业充分协商基础上，是意思自治的产物，属于自愿性债权人。由于企业侵权而被动成为企业债权人的侵权债权人是非自愿性债权人。

　　(1)有限责任的扩张并未增加自愿性债权人的风险。第一，从契约理论看，有限责任并不会削弱自愿性债权人保护。企业的债权人主要是自愿性债权人。按照有限责任的契约理论，对于自愿性债权人而言，在一般情况下，有限责任实际上是投资者与企业债权人之间达成的责任分配契约，是双方意思自治的产物。自愿性债权人可以主动衡量企业的信用风险，并协商洽谈弥补信用缺陷的替代办法，甚至选择不与之交易。在这种情况下，并不存在对债权人的伤害。而法律所能做的只是确保投资者承担有限责任的财产独立和不被用来损害债权人利益，如果滥用，则实行有限责任否定。[11]因此，就自愿性债权人而言，在一般情况下，有限责任的扩张并不会削弱债权人保护。这一点，与扩张前一样。第二，从整体上看，自愿性债权人与投资者的利益是平衡的。自愿性债权人与投资者都是商人，在市场经济交易中，二者作为债权人或债务人的身份是经常转换的，即便有限责任有利于投资者，从整体上来看，二者的利益也是基本平衡的。

　　(2）有限责任的扩张增加了非自愿性债权人的风险。企业是商人，显然，企业建立的目的是进行商事交易，而不是侵害他人权益。因此，企业的债权人主要是合同债权人，即自愿性债权人。有限责任调整的也主要是投资者与企业自愿性债权人的利益关系，但随着经济的发展，企业日益成为社会中最重要的活动主体，企业的侵权能力也与日俱增，特别是近现代以来，企业的产品质量侵权、环境侵权等情况日益突出，由企业侵权而产生的企业非自愿性债权人的保护问题越来越突出。

　　前面我们已经分析到，为了鼓励投资而产生的有限责任制度，本身在一定程度上是以牺牲债权人利益为代价的，将本应由投资者承担的风险转移给债权人，所谓以“效率”换“公平”。但是，需要注意的是，有限责任的制度功能主要是建立在投资者与自愿性债权人之上的，是在正常的商事活动中，对平等的商人之间的风险进行的分配，从整体上来说，这种分配是公平的，因为投资者与自愿性债权人的身份在不同的交易活动中是变化的，换言之，在一个交易中，是自愿性债权人，在另一个交易中，是享受有限责任的债务人。而在侵权活动中，企业显然是一个民事主体，侵权责任属于民事责任，有限责任的适用缺乏基本的前提。而且，作为受害者的非自愿性债权人，他们不能预见企业突发的侵权风险，也没有机会就该风险与投资者事先协商寻求其它补偿，几乎也不太可能发生投资者与自愿性债权人的身份转换，这就等于非自愿性债权人纯粹承受有限责任的负面价值，是极不公平的。可以说，企业的主要债权人是自愿性债权人，但最容易受到侵害的是非自愿性债权人。非自愿性债权人对于自己既没有过错又无法预防的侵权风险常常因为企业有限责任的适用而得不到完整赔偿，不但不公平，还会产生很不安全的感觉，而公平与安全价值是法律的基本价值。因此，有必要限制有限责任对侵权责任的适用。

　　2．侵权法对非自愿性债权人的保护存在局限

　　由于非自愿性债权人的产生主要是因为企业的侵权行为，因此，运用侵权法保护似乎就已足够。事实并非如此，根据侵权法确定侵权企业是否承担责任及承担多大的责任，这对于非自愿性债权人保护来说，只是第一步，随后要确定的是侵权企业和投资者能用多少财产承担责任，即有限责任还是无限责任的问题。侵权责任法的保护主要是通过归责原则的选择和侵权法保护权利的范围实现的，该两者的不同也决定了侵权法保护力度的差异。

　　(1)我国侵权责任归责原则存在之不足及改进

　　所谓“归责”，即确认和追究侵权行为人的民事责任。归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题{14}。可见，归责原则对侵权责任追究具有重要意义，是侵权行为法的核心问题。侵权行为法的发展历史，在一定意义上是其归责原则的演进史。从古代到近现代，归责原则大致经历了以下几个发展阶段：绝对责任——过错责任（又称过失责任）——无过错责任。[12]可见，归责原则总的变化趋势是日趋公平和保护弱者，扩大了对被侵权人的保护，充分反映了侵权法的人本情怀，“无论是以理性哲学为基础的自然法学，还是实证哲学的社会法学思想，无论是义务本位，还是权利本位，从根本上说是‘以人为本位’，侵权法正是从对人终极关怀的角度出发，实现其保障民众的人身权和财产权的基本功能。”{15}因此，从侵权责任承担的基础来说，侵权法的发展是有利于非自愿性债权人的保护的。

　　关于我国侵权责任法之归责原则，有单一过错责任原则说、二元归责原则说以及多元归责原则说之争。所谓单一过错责任原则说，即认为在过错原则之外，没有任何其他归责原则，主张扩张过错责任原则解决侵权责任法领域的新问题{16}。二元归责原则说主张过错责任原则与无过错责任原则为我国侵权责任法的归责原则{17}。对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。后者需要法律明确规定。多元归责原则说则有多种观点{18}。笔者赞同二元归责原则说，理由是过错责任与无过错责任已组成一个严密完整的责任体系，涵盖了所有的责任承担依据。至于我国许多学者主张的公平责任，笔者认为实际上是无过错责任：在没有过错的情况下承担责任，只是在双方都无责任的情况下，责任分配贯彻了公平原则。而且，二元归责原则也与世界多数国家的归责原则一致。至于过错推定，本质上是过错责任原则的一种特殊样态。危险责任实际上属于严格责任。可见，我国侵权责任法已建立起以过错责任原则为核心的现代归责原则体系，可以说，我国现行归责原则体系及我国现行的归责原则理论均是建立在“过错”的基础之上。

　　我国现行的建立在过错基础上的侵权责任归责原则在非自愿债权人保护上存在一定不足。关于过错，我国绝大多数学者持主观过错说。比如具有代表性的学者张新宝认为：“就其本质而言，过错是一种主观的东西，是行为人可归责的心理状况，它具体表现为故意与过失两种形式。”{19}而以“过错”，尤其是“主观过错”为根基的归责原则体系，忽视了受害人（非自愿债权人）的需要与利益，如果不与客观行为相结合，很难判断，因而有失公平，有违社会正义。传统理论关于“过错”的惩戒、震慑、预防等作用，在责任保险及社会保障制度日渐发达的今天，已经很难在普遍的意义上成立。相对而言，西方国家主流学说所采的客观过错标准更趋于理性，亦具有更强的可操作性。比如英美法上以“注意义务”标准而建构的归责原则：一旦违背注意义务即被视为有过失，更有利于保护受害者。本文建议，在“过错”的认定上，我国侵权法应适当结合客观标准，使“过错”的认定更具有操作性。

　　　(2)我国侵权法的保护范围之不足及改进

　　侵权法以调整因权益受到侵害而形成的社会关系为己任，无救济则无权利。从功能上看，侵权法的基本功能是预防民事主体的权益受到侵害以及对受损的权益提供救济。接下来一个至关重要的问题是哪些权利或者利益受侵权法的保护。显然，这同侵权归责原则一样，直接影响到债权人的保护。应该说，关于侵权法的保护范围，在各个国家、在不同的历史时期都是不一样的。在侵权法研究中，学界对侵权法保护范围的边界也存在重大分歧。[13]但侵权法保护范围不断扩张的趋势是一样的。总的来说经历了注重保护财产权利到保护人身权利，从保护权利到保护法益的发展历程。随着社会经济的发展以及伦理道德观念的变迁，各国侵权法保护的法益（权益）的范围在不断扩大。[14]

　　我国侵权法的保护范围还停留在比较传统的阶段，保护范围比较窄，不利于非自愿性债权人的保护。依据我国《民法通则》相关规定，我国只保护物权、人身权等绝对权，不保护债权等相对权，此范围相对狭窄，有可能导致侵权法与合同法之间的责任真空。比如，第三人侵害债权的问题，理论上已多有研究，但实践中仍无可适用的法则。另外，我国侵权法一般也不保护法益，除非该种法益已上升为绝对权。

　　（三）限制有限责任对非自愿性债权人适用的条件

　　随着科学技术的进步和生产力的发展、企业的发展壮大，侵权行为所致的损害也越来越大，往往导致生命、财产不可逆转的损失，赔偿金额越来越大，即使有保险分散这种风险，也完全可能发生穷尽侵权人所有财产也不能弥补受害人损失的情形。在这种情况下，笔者认为，有限责任不能适用于中小企业的非自愿性债权人，但这种限制应有一定的条件：

　　1．仅适用于非自愿性债权人

　　根据前面的分析，不管是否存在有限责任滥用的情况，一般性限制有限责任的适用，只能针对非自愿性债权人。对自愿性债权人，只能在符合有限责任滥用的情况才能限制有限责任的适用。

　　2．穷尽了其它补偿手段

　　只有穷尽了其它补偿手段，例如企业购买的责任保险的保险金，或者其他替代赔偿资源如执业风险基金，都不能足额赔偿非自愿性债权人的前提下才能适用。

　　3．个案否认

　　即只在这一特定事由中否认投资者有限责任，并不是一般否认，也不是永久否认。

　　4．在剩余赔偿额内追及投资者的个人财产

　　很显然，在剩余赔偿额内追及投资者的个人财产就已经实现了保护债权人的目的。

　　可以看出，一般性限制有限责任对非自愿性债权人适用的范围是极窄的，适用的条件也很严格，因此，适用的机率是很低的，不至于动摇有限责任的根基，有限责任的拥护者大可不必担心。而且，这一制度的存在，会有效地抑制企业的道德风险的发生，侵权事故机率会大大降低，企业会有更大的动力购买责任保险；更为重要的是，它的适用有效地实现了公平，增加了人们的安全感。四、扩张与限制下的我国有限责任制度构建

　　我国已建立起系统的有限责任制度，2005年的《公司法》和2006年《合伙企业法》，虽已将有限责任扩张到一人公司与合伙企业，但我国有限责任适用和债权人保护理念还比较陈旧，因此，有限责任扩张中的制度建设，仍存在诸多缺陷，直接制约着投资创业。最突出的是，我国的有限责任制度设计以股份有限公司为主要适用对象，忽视了有限责任对中小企业适用的特殊性，如有限责任公司过多承袭了股份有限公司的制度负担，不适合中小公司的发展；一人公司的有限责任适用条件过于严苛，容易导致制度逆向选择；合伙企业的有限责任化则刚刚开始，许多制度还不完善。譬如，首先，有限合伙中有限责任的适用奉行严格的两权分离原则，比有限责任公司还严格，与有限责任发展的潮流不符；其次，也未对有限合伙人有限责任的滥用及其防范作出规定；再次，特殊的普通合伙有限责任制度的有限责任的适用范围还需要进一步拓展和明确；另外，在有限责任的限制方面，也未区分自愿性债权人与非自愿性债权人。

　　根据有限责任理论的新发展，对自愿性债权人而言，有限责任是企业、投资者与债权人的责任分配契约，以前为保护债权人而设计的有限责任严格的适用条件（如法定资本、两权分离、法人资格等）已没有必要，因此，应大胆放松中小企业有限责任的适用条件。而对非自愿性债权人而言，有限责任在中小企业适用条件的如此放松因有限责任限制的采用并不会损害其权益，一个既鼓励投资又保护无辜债权人的扩张与限制下的有限责任制度得以建立。故，在有限责任的扩张与限制背景下，笔者认为应遵循两条思路完善我国有限责任制度的构建。

　　（一）放松有限责任在中小企业的适用条件

　　1．改革有限责任公司的经营模式。大胆抛弃股份有限公司的制度束缚，强调中小公司的自由化经营。让章程成为有限责任公司自治的主要依据，立法宜以指引的方式为需要的企业提供参考。所有人管理还是集中管理方式由公司自己选择，企业经营管理模式与投资者责任模式无关。

　　2．降低一人公司有限责任适用条件。在扩张后的有限责任理念下，一人公司严苛的适用条件没有必要。完善一人公司有限责任制度的关键是确保一人公司财产的独立性和财产不被做有害债权人的滥用。

　　3．扩大有限合伙人经营权的渐进式改革。在有限合伙中，有限合伙人不能参与企业管理，否则丧失有限责任保护。随着有限责任制度的法理变迁，这一条已不合适宜。在有限责任公司、一人公司等都已不必然需要两权分离的情况下，有限合伙人的两权分离己没有正当性。如果我国目前尚不能作到取消有限合伙人的经营限制，那么，一个当前体制下的正当选择应是扩大有限合伙人的参与权与监督权。虽然我国的有关法律及规范中也列举了有限合伙人可以参与的事务，但明显太窄，不利于形成有限合伙人对有限合伙企业的有效风险控制机制。

　　4．进一步拓展和明确有限责任合伙中有限责任的适用范围。我国有限责任合伙中有限责任的适用范围太窄，应予以扩大。建议明确规定有限责任合伙中的有限责任既适用于侵权责任又适用于合同责任；建议适用行为从过错行为扩展到一般行为：由原来的其他合伙人有过错，自己免去无限责任，到自己无过错，即免去对其他合伙人的无限责任。

　　（二）限制有限责任对侵权责任的适用

　　在有限责任向中小企业扩张的背景下，我国中小企业有限责任制度构建的一个重要方面是限制有限责任对侵权责任的适用，即中小企业的投资者的有限责任只适用于企业的自愿性债权人。这是对有限责任的最大限制，而作出这样的限制是为了更好的扩张，让更多的投资者享受到有限责任的好处，同时又保护了那些无辜的非自愿性债权人。当然，对自愿性债权人，有限责任也是有限制的适用，如在出现滥用有限责任的情况时，就适用法人人格否认制度。需要注意的是在有限责任扩张至合伙企业等中小企业后，法人人格否认制度实际上已发展到有限责任否认制度，中小企业的有限责任否认制度有自己的特殊性，容另文探讨。ML

【注释】 

[1]虽然法理上将一人公司看作有限责任公司的一种，但从有限责任的法理变迁来看，一人公司阶段具有独立的意义；当然，在与非公司型企业比较时，我们仍将它们看作一种类型。

[2]英美法系中，其封闭公司（Closely-held Corporation）不对外公开发行股份，股东承担有限责任，其法律特征相当于大陆法系有限责任公司。而美国的Limited Liability Company，有的直译为有限责任公司，笔者以为，这样翻译不妥：既容易与大陆法系的有限责任公司混淆，又不准确。Company在美语中泛指任何“企业”，包括法人企业（公司）和非法人企业（合伙、独资企业），而不是“公司”，“公司”对应的英文是“corporation”。为与大陆法系的有限责任公司相区别，结合其特征，本文认为翻译为“有限责任企业”比较妥当，或称之为“美国式有限责任公司”。

[3]见我国台湾的财团法人万国法律基金会发布的《经济部委办计划〈有限合伙法暨有限责任合伙法之研究〉期末报告》（2005），第6页。

[4]Ibid, pp. 103-09.

[5]Ibid, pp. 108-09.

[6]Ibid, pp.110.

[7]Ibid, pp.451-53.

[8]Ibid, p.163.

[90]Ibid, p. 178.

[10]Ibid, pp. 1031-33

[11] 笔者认为，在有限责任已扩张至合伙企业的今天，“法人人格否认”显然不如“有限责任否认”科学，容另文探讨。中小企业的自愿性债权人的主要风险来源在于有限责任的欺诈性滥用。但是，从本质上来说，上述行为已是非正常的违法行为——至多是与有限责任制度相关的违法行为，本质上已是另外的法律关系，并不是有限责任制度本身的过错。

[12]这里我们只是整体把握侵权法的发展趋势，侵权法中还有一些归责原则的变种或近似的原则，以及一些有争议的问题，如大陆法的无过错责任与英美法上的严格责任的关系，公平原则是否是一种独立的归责原则等等，我们这里不详细介绍。

[13]有“广义说”、“中义说”与“狭义说”之争。“广义说”参见孙森淼．民法债编总论（上册）[M]．台北：三民书局，1979:210。“中义说”参见王利明．侵权行为法研究（上卷）[M]．北京：中国人民大学出版社，2004:75-89。“狭义说”即为侵权法传统观点，认为侵权法只应保护权利，甚至有学者进一步认为，侵权法所保护的权利仅限于人格权、物权、身份权、知识产权等绝对权。

[14]当然，作为权利救济之法，侵权法所保护的权利与利益是有边界的，要防止“权利泛化”。

【参考文献】 

{1}虞政平．股东有限责任——现代公司法律之基石[M]．北京：法律出版社，2001 :9-17.

{2}Steven C. Bahis. Application of corporate common law Doctrines to limited liability companies,”Montana law Review (winter 1994) , p. 55.

{3} Rice.“One man” company or One Man“ Compa-ny？J. B. L.（1964),p.36.

{4}梅因哈特．欧洲十二国公司法[M]．李功国，周林彬，译．兰州：兰州大学出版社，1988:338-352.

{5}宋永新．美国非公司型企业法[M]．北京：社会科学文献出版社，2000:5.

{6} Frank R. Easterbrook＆Daniel R. Fischel. The E-conomic Structure of Corporate Law(1991).

{7} Frank R. Easterbrook＆Daniel R. Fischel. Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev（1985），pp. 89 , 94-97.

{8} Jonathan R. Macey, “The Limited Liability Compa-ny: Lessons for Corporate Law，”73 Wash. U. L. Q. (1995)，pp.433,450-51.

{9}罗尔斯．正义论[M]何怀宏，等，译．北京：中国社会科学出版社，1988:1.

{10}罗纳德．哈里．科斯．企业、市场与法律[M]．盛洪，陈郁，等，译．上海：上海三联书店，1990 :3.

{11}张维迎．企业理论与中国企业改革[M]．北京：北京大学出版社，1999:31.

{12} Stephen B. Presser, Thwarting the Killing of the Corporation: Limited Liability, Democracy, and Economics，87 Nw. U. L. Rev.（1992)，pp. 148，155-56.

{13}William A. Klein＆Eric M. Zolt, Business Form, Limited Liability, and Tax Regimes: Lurching Toward a Co-herent Outcome? 66 U. Colo. L. Rev.（1995），pp. 1001，1029-30.

{14}张新宝．中国侵权责任法[M]．北京：中国社会科学出版社，1998:42.

{15}何勤华，李秀清．外国民商法导论[M]．上海：复旦大学出版社，2006:71.

{16}王卫国．过错责任原则：第三次勃兴[M]．杭州：浙江人民出版社，1987:212.

{17}米健．再论现代侵权责任法的归责原则[J]．政法论坛，1991，(2) :16-18.

{18}孔祥俊．论侵权行为的归责原则[J]．中国法学，1992(5) :42-44；杨立新．侵权法论[M]．北京：人民法院出版社，2004:119.

{19}张新宝侵权责任法原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2005:69.