如何保护公司债权人的利益，使其免遭公司控制股东、实际控制人的损害，各国法律都对控制股东或者管理股东对破产公司债务承担责任尤其是其滥用公司形式情况下的责任作了相应规定。在西方国家，管理股东或公司集团控制人承担责任的原则主要有三个，即事实董事或影子董事、衡平居次原则以及戳穿公司面纱；在欧洲，事实董事或影子董事原则是比戳穿公司面纱原则更为流行的一种措施。[1]英国、德国、法国、澳大利亚等主要市场经济国家都有影子董事的相应法律规制。学者在论及公司控制股东应对中小股东承担信义义务时，也曾谈及影子董事制度，[2]但依笔者对国内现有相关文献的把握，我国对该制度的由来缺乏比较深入的考察。本文主要以英国制定法、判例法为主进行介绍，希望更多的人能对西方国家较为流行的影子董事制度有更为清楚的了解，有助于对西方国家公司债权人法律保护问题有比较全面的认识。

　　一、英国制定法相应规定分析

　　自1917以来，英国公司法中董事的定义开始扩大适用于公司董事之外的任何实际担当此职并且公司已经习惯于听从其指挥的那些人。[3]随着立法规定董事不正当交易（wrongful trading）责任，董事定义排除了以职业身份为公司提供咨询的人，虽然公司习惯于听从该人的指挥而行事。[4]为加重管理者的责任，《1980年公司法》开始正式在此意义上使用“影子董事”一词，将该种董事与其他董事清楚区分开来。《1985年公司法》规定了影子董事的标准定义，根据第741条，董事包括“任何担任董事职务的人，不管其名称是什么”。“影子董事”被界定为这样一个人，公司董事习惯于按他的指示或指挥而行事，但不能只因为董事依某人以职业身份提供的建议而行动就主张该人为影子董事。即公司董事习惯于按照某人的指示行动，则该人即为“影子董事”；但如果董事只是依照某人以职业身份所提的建议而行动，则该人不视为影子董事。该定义也规定于《1986年公司董事资格剥夺法》第22(5)条、《1986年金融服务法》第207条以及《1986年破产法》第251条。《1985年公司法》也规定了法人团体豁免为影子董事的情形：在下列情形中，不能只因为子公司董事习惯于听从母公司指示而行动，就将法人团体视为任何子公司的影子董事，包括（1)董事对雇员的义务；(2)股东同意董事的长期雇用合同；(3)董事从公司取得大量财产以及将这种财产卖给公司；(4)对公司借款给董事及其关联人的一般限制。然而，如果子公司董事会习惯于依照代表母公司董事的指示而行动（特别是在破产交易情形），则母公司的单个董事可以被视为影子董事。

　　在《1986年破产法》与《1986年公司董事资格剥夺法》出台之前，破产公司中谁作为董事承担责任主要出现于欺诈交易的诉讼案件中。按照欺诈交易立法规定，只是简单证明董事知道公司无力偿还债务，公司却继续举债还远远不够，同样需要“实际欺诈，包含真正的道德谴责”。[5]当时，对于确认真正的董事是否从事欺诈交易都存在困难，那么第三人能否作为影子董事而承担责任则更加困难，故职业顾问与银行通常不会担心成为影子董事而承担责任。

　　《1986年公司董事资格剥夺法》第6条规定，法院有义务剥夺破产公司不合格董事的资格；第7(3)条规定，法定破产接管人、清算人、管理人、破产事务官员（administrative receiver）如果确信某人是或者一直是公司影子董事，应向工商大臣报告并提议提起剥夺资格诉讼。第6条与第7条都明确规定“董事”包括影子董事。《1986年破产法》第214条规定了不正当交易中影子董事责任，即如果公司已经进行破产清算，并且在公司破产清算之前某一时间（那时某人是公司董事），某人知道或者应该判断出公司没有希望避免破产清算，则应适用第214(2)条。根据第214(3)条，如果法院确信当事人“采取了他应当采取的措施使公司债权人的损失最小化（假设他已经知道公司清算已经没有任何希望）”，则法院不应作出公告。第214条为董事行为规定了一个客观标准，并且没有任何“真正道德谴责”或“不诚实”的要求，这意味着赋予清算人对已经破产清算公司的董事比涉嫌进行欺诈交易的公司董事采取更为强硬的措施。清算人也可运用这一措施来增加清算期间破产公司债权人可得的财产，根据第214(1)条，清算人有权申请法院公布：当事人有责任向公司缴纳法院认为适当的财产。

　　《1986年破产法》其他条款诸如第210条“公司事务陈述的重大遗漏”与第216条“限制公司名称的重用”同样适用于影子董事。影子董事也与第238条“低估的交易”、第219条“优先权”、第245条“特定浮动抵押的无效”中“有关时间”的计算目的以及是否有要求优先选择第239条的目的的举证责任有关。根据第249条，每个包含“关联人”的条款都被视为包括“董事或影子董事”或者“这种董事或者影子董事的同事”，这一规定对公司破产前有担保的银行或其他贷款人可能特别重要。

　　从立法上看，影子董事概念出现于19世纪80年代初期，立法明确将董事责任扩及影子董事，因此，任何卷入债务人财务困境的第三人必须格外重视。这与当时英国重视公司债权人的保护密不可分。

　　二、英国判例法上的考评

　　在英国司法实践中，先后有Re Tasbian Ltd (No. 3) Official Receiver诉 Nixon案，[6]ReHydrodam ( Cor-by) Ltd案，[7]Re PFrzm Ltd案，[8]Secretary of State for Trade and Industry诉Deverell案[9]以及Secretary ofState For Trade and Industry诉Becker案[10]涉及到对影子董事的理解与适用，其中Re Hydrodam (Corby)Ltd案与Secretary of State for Trade and Industry诉Deverell案最具代表性，下面予以简要介绍和分析。

　　（一）Re Tasbian Ltd( No. 3）Official Receiver诉Nixon案

　　Tasbian公司主要经营电子产品零件的生产和销售，以其债券为担保从Castle财务公司融资40万镑。Tasbian公司从未盈利，到1985年累计亏损88.58万镑。1985年9月Castle财务公司将Nixon先生（注册会计师协会会员同时是经验丰富的公司博士）介绍到Tasbian公司，其主要任务是向Castle财务公司报告Tasbian公司财务状况并协助Tasbian公司的复苏，同时被任命为Tasbian公司的顾问。

　　原告认为被告为影子董事，证据之一就是Nixon先生是Tasbian公司银行账目的签字人，一定程度上控制了公司的财务。事实上，Nixon先生的行为还包括与贸易债权人协商延期偿债、监督Tasbian日常交易、代表Tasbian同贸工部及国内税收署交涉、改变Tasbian银行的命令权使公司支票需要他会签、为公司引荐新的代理公司以及提议与实施雇员安排。Nixon先生辩称，他只是作为Castle财务公司的顾问参与上述事务，对Tasbian银行的委任的控制纯粹是否决性的，只是防止Tasbian超出透支范围，而无权提出付款。

　　初审法院Millet法官认为，从清算人所提出的被告行为中的任何单个行为都不能推导出他是Tasbi-an的影子董事，必须将这些因素综合起来予以考虑。Millet法官同意：外部投资人指派的“监督人”或顾问职位与影子董事的分界线很难划分；但问题在于，是否在某个阶段Nixon先生越过了这种界限。法院认为，董事职务所涉及的事务如与债权人协商延期支付债务，若单独考虑并不重要，但诸如监督Tasbian公司交易以及控制银行账户等问题则非常重要。从被告参与Tasbian公司应该支付哪些债权人以及支付顺序这一事实就可推出：被告以超出职业顾问职责范围的方式控制着公司事务；相似的推论也可从移转和减少劳动力而得知。初审法院判决Nixon先生是影子董事或者是事实董事。Nixon先生对法定接管人得到的申请剥夺其董事资格令的许可提起上诉，理由之一就是没有充分证据证明他是董事或者影子董事。上诉法院维持了Millet法官的判决，驳回了Nixon先生的上诉。

　　从本案可知，第三人，无论是公司博士、其他顾问还是银行，都有可能被视为影子董事。问题是界线何在？现在以顾问和银行为例予以考虑：[11](1)顾问。如果公司大多数交易都要咨询顾问，顾问亦提出策略性建议，例如应先支付一债权人而非另一债权人，并且该意见通常为董事采纳，则存在危险：他逾越了职业建议范围及董事已经习惯按其指挥行事。(2)主要债权人（如银行）委托他人对公司及其业务作出报告，后来公司得到该报告，而债权人明确表示该报告的建议应当被采纳。如果该报告暗示：不采取某种措施，则债权人只能要求对公司进行清算。因此债权人有成为影子董事的危险。此外，如果公司顾问接管了监督公司收取债款的任务，并限制公司付款（未经其允许不准公司付款），则可认为控制了公司事务。此时公司处境特别危险，如果没有债权人支持就会破产，因此会被视为公司被债权人为了某特定目的而控制。

　　Re Tasbian Ltd ( No. 3) Official Receiver诉Nixon案似乎提出了确认影子董事的两条指导方针：其一，法院在考虑潜在的影子董事时会注意个人行为所涉财产总额；其二，构成影子董事的行为类型问题，即不管出于什么目的，被告是否以超出公司职业顾问职责范围的方式控制着公司事务。如果某人的行为实际上控制着公司事务，则“公司董事习惯于听从某人的指挥而行动”的某人会被视为影子董事。[12]该判例表明：法院并不注意所谓影子董事的动机，而是关心他事实上是否控制公司事务。[13]

　　（二）Re Hydrodam (Corby) Ltd案

　　Hydrodam公司是Eagle Trust集团公司间接的全资子公司，根据债权人的申请被强制解散。初审法院判决Eagle Trust及其两个董事Harwick博士与Thomas先生都是Hydrodam公司的影子董事，应当承担相应责任。Eagle Trust及其两个董事Harwick博士与Thomas先生提起上诉。上诉中，清算人认为，当法人作为公司董事时，法人的董事事实上一定是公司的影子董事。Millet法官不同意这一观点，虽然他曾经说，如果他们单独地亲自指挥子公司董事，最终母公司董事更有可能作为影子董事承担责任。法官同意了Harwick博士与Thomas先生的请求：作为母公司的董事不足以使其成为Hydrodam的影子董事。

　　对于Eagle Trust是否为影子董事，Millet法官认为，“Eagle Trust的董事作为集体组织指挥Hydro-dam公司董事以及公司董事习惯于根据这些指挥而行动都是可能的（虽然没有这种主张）。但如果他们确实作为Eagle Trust的董事，以Eagle Trust董事会的名义进行指挥……结果就是使Eagle Trust而非他们自己成为公司的影子董事”。根据他的推理，确认影子董事身份必须遵守下列步骤：(1)确认谁是公司董事。他们可能是普通法定董事或者事实董事，这些董事的突出特征在于他们公开管理公司或者被认为如此。(2)询问有争议的影子董事是否指挥这些董事。(3)询问这些董事是否听从这些有争议的影子董事指挥。(4）这些董事是否习惯于听从于这些指挥而行为。

　　Millet法官认为，影子董事资格的存在，需要有“一种行为模式，其中董事会自身不作出任何判断，只是按照他人的指挥而行动”。[14]在《银行与影子董事职务》一文中，Millett法官认为，当有人主张“公司董事习惯于”听从某人的指示行动时，所指“董事”是指整个董事会，而不是董事会的单个董事或下属专门委员会。此外，整个董事会应当基本上放弃了自主决策的义务，选择听从第三人的指示，即该第三人有意控制董事会决策。[15]Millett法官在《影子董事资格：银行真正或想象的威胁》一文中认为，银行对处于财务困境的客户来说，有权对继续提供支持提出某些条件与要求，例如他可以指定检查员报告公司形势、要求提供担保或提供更多的担保，并可以要求公司提供诸如公司账簿、营业计划及可能处置财产的详细信息。只要允许公司自己决定是否继续交易或进行清算，银行就不会成为影子董事。这无疑确定了清晰的界限。实践中公司除了可以采取特定行为之外，没有选择，但重要的是，是由他们自己做出决定。[16]《1986年破产法》第251条以及《1986年公司董事资格剥夺法》第22(5)条在破产或剥夺资格的情况下（而非其他目的），这一定义会包括公司的母公司。如果公司董事会服从外部当事人的命令，则该外部当事人显然存在可能成为影子董事的危险。

　　如果公司成为影子董事，那么公司董事必然是影子董事么？Millet法官的回答是“不”。如果Millet法官的判决说明正确，如某人只是母公司董事会的成员，尽管母公司对其子公司做出指示，并不使该人成为子公司的影子董事而承担责任。[17]但母公司董事不应掉以轻心，Millet法官评论道：“实践中，在与此相同的情况中，非常有可能发现，最终母公司（或他们中的一些）的执行董事经常单独地亲自对子公司做出指示，并因此使其作为子公司的影子董事承担个人责任。”两被告如果单独地亲自指挥公司，而该公司的董事习惯于根据这些指挥来行动，那么他们就是作为Hydrodam的影子董事承担个人责任。然而，本案并没有这种证据。[18]

　　Hydrodam案是第一个公开对影子董事详细分析的判例，它澄清了事实董事与影子董事的区别，并规定了有关母公司与母公司董事的具体情况。Hydrodam案对于参与陷入困境的借款人生存计划的银行来说也有意义，因为在这种情形下，银行可能会成为影子董事。Millet法官认为，只有董事会放弃其权利与判断而听从有争议的影子董事的情况下才能确认影子董事，这大大改善了银行的处境。

　　（三）Re PFTZM Ltd案

　　在Re PFTZM Ltd案中，Humberclyde是一个财务集团公司，为帮助另一财务困难的公司，通过提供贷款给该公司而取得该公司房屋125年的租赁权。该房屋又回租给公司25年，公司租金的支付采用五年期贷款的方式。但公司拖欠房租，之后达成协议每周举行会议讨论公司营业的管理问题。财务集团公司的职员参加了这些会议，这一和解持续了几乎两年直到公司清算。清算人取得了针对Humberclyde职员的单方令，要求他们提供参与公司事务的信息。该公司职员申请撤销该令状。

　　清算人主张这些职员是参与公司事务管理的影子董事。法院认为事实并非如此，并提出疑问：为什么公司一出现破产情况，重要债权人就必须取回其投资？为什么债权人不给债务公司一定时间？为什么银行或者金融机构在没有被视为经营公司本身的危险的情况下，不同意支付一支票而却支付另一支票？法院发现：被指挥人的行为并非像木偶、线绳被他人操纵，这些职员只是被公司破产事实所迫，他们的行为纯粹是尽最大努力拯救公司利益及保护自己利益。此外，公司董事们没有习惯于听从他们的指挥而行动，而是可以选择是否听从他们的提议。RE PFTZM Ltd案支持了Hydrodam案的原则：对于影子董事从事不正当交易的指控，除非有充足的依据，否则难以成立。[19]

　　（四）Secretary of State for Trade and Industry诉Deverell案

　　欧洲快运公司（Euro Express Ltd)由于欠债大约446万英镑，于1993年进行清算。不久，贸工部得到针对公司三名正式任命的董事期限不同的剥夺资格令。工商大臣同样寻求对Deverell先生与Hop-kins先生的剥夺董事资格令；他们未被任命为董事，但他们是公司影子董事，根据《1986年公司董事资格剥夺法》第22(5)条，该法第6条应当平等地适用于他们。Deverell先生自公司成立就参与公司事务，事实上他是银行账户签字人之一。他声称自己只是以公司顾问身份参与公司事务，Hopkins先生也持同样主张。审判法官列举了一系列事件，这些事件表明：Deverell先生与Hopkins先生（参与程度不如前者）就公司广泛的问题提供咨询，而这些意见通常自然被董事会接受。可是，这足以使他们成为影子董事么？审判法官认为不是。初审法官认为《1986年公司董事资格剥夺法》第22(5)条假设了这样一种情形：董事会将自己角色定位于服从于影子董事，以至于董事会并不作独立判断。依此标准，法官断定，Deverell先生与Hopkins先生均非第22(5)条意义上的影子董事，但同时认为，如果他们是这种董事，其行为足以构成剥夺董事资格令。工商大臣提起上诉，就法官对第22(5)条的解释提出异议。

　　上诉法院Morritt法官强调立法规定“影子董事”概念的首要目的是保护大众，因此对该术语应作广义解释。[20]他全面批评了先前判例中过分狭义与限制性的解释，他认为，这些判例法以法定义本身为代价，着重于创造标准；“将董事会描写为猫的爪子，听从影子董事指令的傀儡，这意味着超出法定义，要求有一定数量与范围的一定程度的控制”。[21]此外，Morritt大法官回答了有关“影子董事”定义更具体的问题：[22](1）非职业建议是否可单独视为“指示或命令”？初审法官认为不可以，他确信建议本身不足以符合法定义。上诉法院不同意初审法官的观点，Morritt大法官认为，影子董事的定义涉及到确认那些对公司事务有真正影响的人，不管影子董事与董事会的交流贴上何种标签，其要旨在于影子董事对董事会而言，通常不是以职业顾问的方式在相当广泛的领域以及相当长的时期内被遵循。上诉法院对这种情形的现实基础颇感兴趣，并不为当事人所接受的精确术语所束缚。结果似乎很清楚：经常性的非职业咨询（董事会通常依此而行为）一般足以满足条件。因此，一个人基于非职业顾问行为就可能被视为影子董事。(2)董事会必须服从于影子董事吗？初审法官认为，要符合法定义要求，就需要董事会放弃自主决定而任由影子董事摆布。依此观点，董事会必须按照影子董事所言实际去做，并不作或很少作独立判断。上诉法院对此不同意，Morritt大法官认为，虽然这种服从通常足以确认影子董事的存在，但并非所有案件都要求有这种服从。按照Morritt大法官的观点，“这构成对法定义的解释”。由此可知，董事会显然服从的特点表明了事实董事的存在，但这一概念并不局限于这些情形；诸如“木偶”与“躲在影子里”等比喻用法只能掩盖这一概念的全部外延。(3)影子董事的影响需要扩大到公司全部活动范围么？Morritt大法官同意Robert Walker大法官在Re Kaytech案[23]中的判决，即影子董事的影响不必扩大到公司全部活动领域，重点是证明影子董事对公司行为有“真正影响”。但是，显然，指挥范围越宽，就更有可能构成这种“真正影响”。这表明，有真实影响的顾问（非职业顾问）可能会成为影子董事，并不必要求他们对公司活动全部范围施加影响。(4)交流信息是否构成“指示或指导”问题是客观抑或主观判断？Morritt大法官认为该标准为客观标准，没有必要证明这一指挥的发出人或接受人本身的特定理解或者预期，虽然这种理解的证明可能具有一定意义。一般来说显示该消息及其后果就符合要求了。交流结果很重要，当事人如何主观地看待交流并不重要。

　　在Re Kaytech案中，上诉法院采取一种灵活的标准判断事实董事：所有相关的内部与外部因素都可以考虑，作为事实问题来判断并且不采用单一的标准。对Deverell案，上诉法院采用了一种相似的变通和实际的方法来界定影子董事，该判例体现了法院思维：在判断公司影子董事时，尽可能撒下更大的罗网，重点是检查这种情形的现实而非受制于严格并且僵硬的标准。似乎将来没人可以只以技术原因而逃避董事责任。Deverell案中上诉法院实质上扩大了可视为影子董事的人的范围。[24]

　　（五）Secretary of State For Trade and Industry诉Becker案

　　Balfour公司成立于199年，公司有100股的普通股份作为授权股本，但只发行了1股，B除为公司营业活动提供资金外，还持有该股份。B的儿子为公司唯一董事，负责公司日常经营。公司成立3年后停止交易，总共亏损28，424英镑，其债权人主动提出清算，清算是在国内税收署针对公司欠税5 ， 093镑扣押公司财产后提起的。清算前，Balfour公司召开会议决定停止交易，B参加了该会议。该会议之后几天，另一公司Bluenew公司利用Balfour Associate的商号进行交易。此外，Balfour公司清算前，公司合同利益被移转给Bluenew公司。B是Bluenew公司正式任命的董事。

　　Balfour公司清算人将公司财产卖给Bluenew Ltd获得1，550镑。2001年8月，工商大臣依据《1986年公司董事资格剥夺法》第6条寻求剥夺B与其儿子董事资格令，认为两人作为Balfour公司董事进行公司事务时行为方式不当。对于B，工商大臣认为他是事实董事或者影子董事。对于这一指控，B寻求既决判决结束该诉讼。B认为他从未以Balfour公司董事的身份活动。工商大臣提出以下证据证明B为事实董事或者影子董事：(1)B拥有Balfour公司发行的唯一股份，事实上拥有公司。(2)B为Balfour公司交易提供融资；(3)B积极参加全部清算前的讨论，实际参与了清算Balfour的决策。B的儿子看起来处于一种附属地位，没有任何异议地接受父亲的权威。B充分掌握公司事务，并且习惯于对这些事务做出决策；(4) B坚持认为（他后来撤回了其声明）他从来就不是Balfour公司董事，他的义务与责任是“对财务与合同事务提供融资与帮助”。工商大臣以B在Balfour公司存续末期的系列事件中的行为为主要证据，认为在该阶段，B指示其儿子如何行动或至少参与了某些决策过程，由于B的参与，Bluenew与B个体受益而损害了Balfour公司债权人的利益。对全部证据予以总体分析可知：B对Balfour公司发挥真正的影响，B是事实董事或者是影子董事。

　　一审法院认为，证明B为事实董事或影子董事的证据不充分，作出有利于B的即决判决，工商大臣针对该判决提起上诉。

　　上诉法院维持一审判决。Rattee法官认为缺乏直接证据证明B鼓动Balfour转移合同给Bluenew董事；Bluenew可能从Balfour非法获取这种财产利益，但所言事实远远不能证明B是Bluenew的董事。Rattee法官认为：(1)考虑到各种可能，需要证明B的儿子作为Balfour的唯一董事，习惯于听从B的指示或指导而行动；(2）依照Deverell案的判决，没有必要确认“习惯于行为”的意思为“法定董事”必须总是依照他人的指示或指令而行为或在公司存续期间大多数时间内如此行为。然而Rattee法官认定：“影响”的证据（正如工商大臣在公司破产期间所主张的）不能证实一种行为模式的存在，该种行为模式的存在能够证实被称为习惯的行为[ 《《1986年公司董事资格剥夺法》第22(5)条的要求］。该法官认为，工商大臣只是依据在公司存续后期B参与公司一项活动，就试图得出结论—B以影子董事的身份而行为，这是远远不够的。

　　关于B为Balfour的事实董事，Rattee法官认为这项诉求注定不能得到支持。即使能够证实B ( Bal-four的唯一股东）明确告知其儿子（法定董事）不采取任何措施阻止新公司获得Balfour公司合同利益；尽管唯一股东能够履行公司中只有董事才能正当履行的职责，由此自己构成了事实董事，Rattee法官坚持认为：没有更多事实证明B主动参与公司事务，就没有充分证据来证明B为事实董事。

　　在推断B既不是事实董事也不是影子董事时，Rattee法官强调了这一事实：公司破产期间B的行为本身不足以证实B“习惯于”指挥或指导公司法定董事。Rattee法官认为，不需要将“习惯于”一词解释为：B处于这样一个位置，B在此位置上发出指示已成习惯。显然他将“已成习惯”一词的含义理解为“在公司历史的一般过程中而不是公司存续的某个特定期间发出指示”。虽然有人主张“习惯行为”一词应当解释为包括不只是一个指示的行为。尽管如此，仍难以想像工商大臣诉Becker案在现实中只是涉及到一种行为的指挥。假定B是公司唯一股东并为公司提供资金，则难以想象在公司开始营业时B不提出商业建议以及B在公司事务管理中没有一般影响。所说的困难显然加入了公司接近清算时B能够发挥统治性影响这一事实。虽然本能使人认为B参与的程度远远超过一般利益相关者的股东，但该案中却未能提供确凿的证据来证明B对公司事务管理的一般影响则令人惊讶。[25]由于缺乏这种实质性证据，贸工部败诉。

　　（六）小结

　　英国司法实践表明，判例法更加具体、明确，突破了制定法抽象的界定，法官造法更为凸现。ReTasbian Ltd案提出了确认影子董事的两条方针：法院关注个人行为所涉财产总额；法院并不注意所谓影子董事的动机，而是事实上是否控制公司事务。Hydrodam案是第一个公开对影子董事详细分析的判例，它澄清了事实董事与影子董事的区别，并对有关母公司与母公司董事具体情况作出裁定。RePFTZM Ltd案支持了Hydrodam案的原则：对于影子董事从事不正当交易的指控，除非有充足的依据，否则难以成立。Deverell案中，上诉法院采用了一种变通和实际的方法界定影子董事：在判断公司影子董事时，重点是检查这种情形的现实而非受制于严格并且僵硬的标准，实质上扩大了可视为影子董事的人的范围。Secretary of State For Trade and Industry诉Becker案更突出的成绩在于对具体立法用词“习惯于”的界定，Rattee法官显然将“已成习惯”一词的含义理解为“在公司历史的一般过程中而不是公司存续的某个特定期间发出指示”。

　　三、代结语：英国立法与司法实践的启示

　　根据英国法律，虽然不是公司董事会成员，但依靠其在公司中的“地位”能够指挥公司如何行为的人，如果实际上进行了指挥，可以令其承担董事责任。如果公司董事是因为某人具有专业身份而听从其意见，则该人不能视为影子董事。公司法、破产法等领域也遵循判例优先、法官造法等原则，如何理解、解释及适用几乎全部掌握在法官手中，对此，上述英国判例的表述一览无余。法律对操纵公司行为的影子董事施加了一定义务和责任，对于防止影子董事逃避责任如公司事务管理不善及保护债权人利益具有积极意义。从我们对英国法上该制度的考察而言，英国的立法与司法实践可以给我们如下启示：

　　第一，在英国，对影子董事的界定，首先在制定法上予以明确规定。尽管具有一定的抽象性，毕竟表明了国家的一种立法态度，对于公司债权人保护具有相当的意义。我国是否应该考虑在立法上规定该种制度，也应当结合现有债权人保护制度的安排来考虑，比如考虑戳穿公司面纱制度的适用标准和构成要件的妥当性、可行性程度、“实际控制人”以及“关联关系”确定的难易程度等等，另外也要考虑是否对关联企业的债权人实施衡平居次原则保护等问题。

　　第二，英国司法实践表明，判例法更加具体、明确，突破了制定法抽象的界定，法官造法更为突出，这也在某种意义上证明了“法律的生命在于实践”，各典型案例都对影子董事的适用作出了直观解释。在某种意义上表明，“真理愈辩愈明”、“时间会检验一切”，对于某一制度的理解会随着时间的推移越来越清楚，相信我国公司法上的新制度也会经历这种历程。毋庸置疑，法官的素质至关重要。我国也应该重视法院“判例”的作用，尤其是对于同样旨在保护债权人的、源于英美判例法的“戳穿公司面纱制度”。

　　第三，英国对影子董事的法定义，不仅规定于《公司法》中，也规定于《1986年公司董事资格剥夺法》、 《1986年金融服务法》以及《1986年破产法》之中，可谓周到至极。这反映了英国对公司债权人保护的良苦用心。总体上看，影子董事通常表现为以下形式：(1)大股东为避免承担个人责任而拒绝成为董事，但其躲在幕后持续操纵着公司董事们的行为；(2)某人因某种原因而不具备成为董事的资格，但他在事实上操纵着公司董事会从而按其意志行事；(3)控股股东持续地操纵其子公司业务活动。当然，最容易因为影子董事导致诉讼的情形，从时间段来看，当属公司出于破产或者无力偿付债务阶段。

　　反观我国相关立法，《公司法》、《破产法》没有影子董事及其法律责任的规定，[26]而《公司法》中有“实际控制人”、“关联关系”等相应规范，其中，实际控制人概念中对实际控制人的“非股东”身份的界定其实没有必要。[27]但明显缺乏实际控制人、控股股东对公司债权人的法律责任的规定（当然，我国学界对实际控制人、控股股东与债权人关系缺乏深入细致的研究）。在我国，控股集团公司掏空其控制的上市公司的现象非常之普遍，但控股集团公司承担责任的诉讼案件很少见诸媒体，控股集团公司对其子公司债权人承担责任的诉讼案件则更为少见；可以推知，司法机关对“实际控制人”及其责任的确定存在一定的困难。而且，实际控制人等常与控股股东紧密相连，虽然《公司法》也有戳穿公司面纱制度用于保护公司债权人，但这种制度不宜频繁采用，否则就动摇了公司制度的基石—法人人格和有限责任。相比之下，影子董事在保护公司债权人权益上确有其独到之处。

　　笔者认为，要想在立法上规定这种保护债权人的制度，恐怕不能一步到位，应当先在司法实践中予以摸索；对于具有影子董事的情形，先在个案中根据基本法律原则予以评判，然后采取司法解释的方法，最后再在立法上加以规定。

【注释】 

[1]Reinier Karraaman， Paul Davies， Henry Hanssman， Gerard Hertig， Claus Hopt， Hideki Kanda， Edward Rock， The Anatomy of Corporate Law，Oxford University Press， 2004， p. 92.

[2]甘培忠教授认为，英国公司法上独创的并为香港特别行政区“公司法”所搬用的“影子董事”制度，因其复杂的适用条件和程序根本无法移植于中国内地，如果成文法上不能规定控制股东对中小股东承担诚信义务，就得选择把控制股东可能侵犯中小股东利益的种种模式列举在公司法中，这似乎更困难。参见甘培忠：《公司控制权的正当行使》，法律出版社2006年版，第172页。

[3]Art. 3 of Companies Act 1917.

[4]Art. 380.2 of Companies Act 1929.

[5]Re Patrick and Lyon Ltd[1933]1 Ch. 896.

[6][1993] B. C. L. C. 297.

[7][1994] B. C. C. 161（Ch D)．

[8][1995] B. C. C. 280.

[9][2000]2 W. L. R.907 (CA)．

[10][2002] EWHC2200 (ChD)．

[11]Philip Cook， Shadow Directors: Liability of Third Parties， I. C. C. R. 1992，3(4)，p.134.

[12]J. Scott Slorach，Insolvency: Directors' Disqualification-Shadow Directorship， J. I. B. L. 1992， 7(7)，pp. 128-129.

[13]George Forrai， Frederick Horsey Hong Kong Shadow Directors: Patchwork Provision or Blanket Protection， J. B. L. 1999，JAN.，P. 88

[14]前引[13]。

[15]Gautam Bhattacharyya， Re Hydrodam（Corby）Ltd： Shadow Directors and Wrongful Trading， Comp. Law. 1994， 15 (5 )，p. 151

[16]Shadow Directorship-A Real or Imagined Threat to Banks， nsolvency Practitioner， 1991 ， Issuel ， pp. 14-15.

[17]N. R. Campbell， Liability as A Shadow Director，J. B. L. 1994 Nov. p.611.

[18]Gantam Bhattacharyya， Shadow Director and Wrongful Trading Revised， Comp. Law. 1995，16(10)，p. 313。

[19]前引[18]。

[20]David Milman， A Fresh Light on Shadow Directors Insolvency，L.J.2000，4 (Aug)，p.172

[21][2000]2B. C. L. C. 133.

[22]J. Payne， Casting Light into the Shadows：Secretary of State for Trade and Industry V. Deverell， Camp Law 2001 ， 22 (3 )，P. 90；前引⑩，pp171-172.

[23][1999]2B. C. L. C. 351；[1999] B. C. C. 390.

[24]前引[22]，P. 91.

[25]Stephen Gnffin， Evidence Justifying a Person's Capacity As Either a De Facto Or Shadow Director: Secretary of State For Trade and IndustryV. Becker， Insolvency L.J.2003，3 ( May).P. 130.

[26]我国内地立法对影子董事缺少规范，香港特别行政区“公司条例”则有规定，若董事会惯常听取某人的指示行事，该人亦视为是公司董事，其详情亦须记录在董事及公司秘书名册内。由此，控股公司及持有大多数投票权的私人股东均可被视为（附属）公司的董事。

[27]叶敏、周俊鹏：《公司实际控制人的法律地位、义务与责任》，载《广东行政学院学报》2007年第6期，第49页。