别除权是指债权人可不依破产财产清偿程序，而由破产人的财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是大陆法系国家破产法上的特有概念，“它是由破产人特定财产上已存在的担保物权或法定优先权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所设。别除权的名称是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的”{1}。德国、日本等国以及我国台湾地区的破产立法均规定了别除权制度。

　　一、我国别除权立法现状

　　我国1986年的《企业破产法（试行）》和2006年的新《企业破产法》均未采用大陆法系国家所普遍采用的“别除权”概念。1986年的《企业破产法（试行）》采用的是“有财产担保的债权”，如《企业破产法（试行）》第32条第2款规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。而新《企业破产法》则采用的是“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”，新《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”新《企业破产法》之所以作出这样的调整，是因为：(1）如仅采用“有财产担保的债权”，则无法解决破产债务人单纯为债权人之外的第三人提供担保而导致的第三人担保物权的行使问题。而“享有担保权的权利人”则解决了破产债务人以自己的财产为自己的债务设定担保和为第三人的债务设定（提供）担保的问题；(2)“有财产担保的债权”不仅仅包括了抵押、质押和留置三种物权担保形式，而且也包括了订金担保形式，所以“有财产担保的债权”模糊了担保物权的法律范畴[1]。但无论是“有财产担保的债权”还是“享有担保权的权利人”，立法在确立其优先权地位时，均是将担保物权作为了其最根本的基础权利。所以说，我国破产立法所确立的“别除权”，其权利范围只限于担保物权。而按照我国《物权法》的规定，担保物权则包括了抵押权、质权和留置权。

　　我国新《企业破产法》不仅仍未采用“别除权”的概念，而且也仅在以下几个方面涉及到了别除权行使的一些程序性条件：

　　1．规定别除权人亦应申报债权。《企业破产法》第48条第1款规定：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期间内向管理人申报债权”。第49条第1句规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据”。从上述规定可以看出，别除权人亦应和其他债权人一样进行债权申报，如其未进行债权申报（包括补充申报）则其不能行使其债权，包括优先受偿权。

　　2．规定在重整期间别除权暂停行使。《企业破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。按照上述规定，在重整程序中，别除权的行使适用“自动中止（自动冻结）”制度，也就是说在重整期间别除权被自动中止，别除权人不得行使别除权。别除权“自动中止”制度是各国破产立法及其他相关立法关于规定破产重整（破产保护、会社更生）法律制度时所确立的基本立法原则，是在重整程序中对别除权行使的法定限制。

　　3．规定在人民法院裁定和解之前别除权暂停行使。依据《企业破产法》第95、96条的规定，在债务人向人民法院提出和解申请和人民法院裁定和解之前，别除权人应暂停别除权的行使；自人民法院裁定和解之日起“对债务人的特定财产享有担保权的权利人”可以行使权利。

　　4．规定管理人有权取回质物、留置物。《企业破产法》第37条第1款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物”。此条规定表明，立法基于破产和解、重整，以及破产财产变价等需要给与了破产管理人通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保而取回质物、留置物的选择权。而一旦管理人实施了该项选择权则债权人的债权性质或状态则可能发生改变。如管理人选择了“即时清偿”，则债权人与债务人之间的债权债务关系归于消灭，别除权也随之消灭。如管理人采取了“替代担保”，则债权人所享有的别除权的状态因此发生了改变。原质物或留置物可能被新的质物或留置物所替代，也可能被新的担保形式，如抵押权担保、第三人保证等所替代。

　　5．规定别除权人行使优先权利后其未受清偿的债权和放弃了优先权的债权可作为普通债权。《企业破产法》第110条规定：“享有本法第109条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权”。

　　6．规定别除权人在债权人会议上对“通过和解协议”和“通过破产财产分配方案”无表决权。《企业破产法》第59条第3款规定：“对债权人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第61条第1款第7项、第10项规定的事项不享有表决权”而依据《企业破产法》第61条第1款的规定，其第7项和第10项的内容分别为“通过和解协议”和“通过破产财产分配方案”。

　　通过上述介绍和分析可以看出，我国现行破产立法对别除权法律制度的规定是非常初步的，立法不仅未采用“别除权”概念而且相关内容也仅仅限于别除权申报、别除权的暂停行使、别除权人的表决权等最基本的内容。立法对别除权行使（特别是在清算程序中别除权的行使）等诸多重要的问题均未作出规定；同样立法对破产别除权和一些专门立法中规定的法定优先权的关系亦未作出规定。所以说，现行《企业破产法》有关别除权的规定尚存有明显缺陷和缺少应有的可操作性。

　　二、别除权与破产程序的关系

　　搞清楚别除权与破产程序的关系问题，是在破产立法中科学确立别除权制度的前提。长期以来在我国的别除权理论中一直存在一个误区，许多学者和理论均认为别除权是一种“可以就破产人的特定财产不依破产程序优先就担保标的受偿的权利。”{2}即将别除权视为是一种别除权人可以在破产程序（特别是破产清算程序）之外自由行使的权利。这种认识曲解了别除权与破产程序的内在联系，也偏离了别除权制度本身的法律涵义。

　　要说明别除权与破产程序的关系，首先要明确两个问题：一是构成别除权的标的物是否属于破产财产；二是别除权的行使是否与破产程序有关。在这里存在着三种选项：(1)构成别除权的标的物不属于破产财产，别除权人可不依破产程序而依照民事个别执行程序行使其优先受偿权，即别除权的行使与破产程序无任何关系。(2)构成别除权的标的物属于破产财产，别除权人须依破产程序行使优先受偿权，即将别除权的行使完全纳入了破产程序。(3）构成别除权的标的物属于“破产财产”，但不属于可在债权人之间进行公平分配的“破产财产”（分配财团），即别除权的行使与破产程序有关与破产财产清偿程序无关。

　　关于上述问题，我国新《企业破产法》与旧的《企业破产法（试行）》做出了完全不同的立法选择。

　　《企业破产法（试行）》第28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。”从上述规定中可以看出《企业破产法（试行）》在规定别除权与破产程序的关系方面确立了以下几点基本准则：(1)构成别除权的标的物不属于破产财产；(2）将“有财产担保的债权”视同为别除权；(3)规定“有财产担保的债权”可不依破产程序优先受偿。而新《企业破产法》则在上述有关问题上作出了与《企业破产法（试行）》本质不同的立法选择。新《企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”第107条第2款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”由此可以看出，新《企业破产法》在与别除权有关的立法中确立了以下几点新的基本准则：(1)构成别除权的标的物不仅属于“债务人财产”，而且亦属于“破产财产”，即“破产财产”是破产宣告后处于破产清算程序中的“债务人财产”;(2)将“享有财产担保权的权利人”视同别除权人；(3）别除权标的物虽然属于“破产财产”，但是不属于可供在债权人之间公平分配的“破产财产”，别除权人应依破产程序但可不依破产财产清偿顺序行使优先受偿权。

　　对新《企业破产法》所确立的上述几点基本准则还有进一步说明的需要。第一，虽然立法并未明确规定别除权的标的物也属于破产财产，但依据《企业破产法》第30条的规定，别除权标的物在法院受理破产申请时理应被认定为“债务人财产”，因为根据物权法的一般理论，当某一特定物上设定担保物权后，其所有人并未失去对该物的所有权。也就是说，即使在破产程序开始后，债务人已设定了担保物权的特定财产仍然属于债务人的财产；在债务人被宣告破产后“债务人财产”仍然为“破产财产”。第二，虽然别除权标的物在破产清算程序中被认定为“破产财产”，但立法在对破产财产的清偿顺序作出规定时并未将别除权的标的物列入破产财产的清偿顺序之中（《企业破产法》第113条）。也就是说现行破产立法将别除权的标的物排除在了可供债权人公平分配的破产财产（分配财团）之外。否则立法就应就别除权标的物的分配作出规定。第三，虽然别除权人可不依破产财产清偿顺序行使其优先受偿权，但别除权的行使亦应受整个破产程序的约束。如依新《企业破产法》的规定：别除权人须申报债权和应提供财产担保的证据；存在瑕疵的担保权可被法院依法撤销；在债务人重整期间暂停权利的行使等。也就是说别除权人虽然可不依破产财产清偿顺序获得优先受偿，但别除权的实现却应受破产程序的约束。也就是说，别除权作为破产法上的一项权利，其离开破产程序就无法完整实现；同样破产法如不把别除权的行使纳入破产程序，破产程序也无法顺利进行。第四，我国《企业破产法（试行）》之所以规定别除权可不依破产程序行使；最高法院在《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(2002年9月1日）第71条中，也把抵押物、留置物、出质物排除在了破产财产之外，这是由当时立法的特定认知水平和别除权人大多为国有银行这一特定事实所决定的。在这方面，一些国家的立法也有过类似的经历。如1923年的《日本破产法》第95条规定：“别除权不依破产程序而行使。”但日本在2004年的新《破产法》中就取消了上述规定，并且就别除权的行使规定了许多约束性的条件，包括规定了担保权和商事留置权的消灭制度等。

　　通过以上分析，我们可以得出以下结论：虽然别除权的基础权利始终为担保物权，但在破产程序开始之后才涉及到破产法上的“别除权”的问题，在破产程序开始之前只有民法或商法上的民事或商事优先权。也就是说别除权是与破产程序（特别是破产清算程序）开始后破产人财产的分配密不可分。别除权的行使只有在破产程序之中才能成为现实的可能。别除权的基础权利虽然非破产法律制度所特设，但因其行使与破产程序密切相关，故其权能本身已不完全等同于民事或商事优先权。别除权作为破产法规定的一种优先受偿权利，其行使必须受破产程序的约束；其优先受偿性只是表现为可不依破产财产清偿顺序优先受偿，亦即别除权人可在债权人的集体清偿程序之外个别地和排他地接受清偿，而不是在破产程序（特别是在破产清算程序）之外自由受偿。我们只有将别除权和破产程序的关系建立在以上认识之上，才可在破产立法中对别除权的行使作出科学和可具操作性的规定。

　　三、国外别除权立法的理论分析

　　别除权制度最先在大陆法系国家（主要是德国和日本）的立法中被确立，并随着相关立法的不断发展而不断完善。由于别除权并不是破产法土独有的权利，其仅是担保物权和法定优先权在破产法仁的转化形式。所以别除权的权利内容和权利行使主要不是依据破产法，而是依据民法（民事执行法）或物权法的有关规定进行。大陆法系国家破产立法在确立别除权的优先受偿权法定地位的同时，更多的是针对别除权在破产程序如何行使以及别除权与破产程序的关系方面作出规定。

　　1.《德国破产法》的规定。《德国破产法》在其第四章“破产财产的管理与变现”中以第三节专门就“具有别除权的标的”作出了规定。其主要内容为：

　　(1)规定在债权人名册中应列明别除权的情况。《德国破产法》第152条第2款规定，“在名册中，对于享有别除权的债权人以及后顺位破产债权人的各个顺位级别应当单独列明。对享有别除权的债权人，还应特别注明设定别除权的标的以及预计可能出现的缺额。”此项条文，不仅仅规定了别除权人应负有申报和登记债权的义务，而且还对债权人名册中别除权的具体记载事项提出了明确的要求。

　　(2）规定法院有权对别除权的不动产标的进行强制拍卖和强制管理。《德国破产法》第165条规定：“即使在破产财产的一项不动产标的上存在别除权，破产管理人也可以向法院申请对其进行强制拍卖或强制管理。”这里的强制拍卖和强制管理是对别除权人优先受偿权的司法强制剥夺，而且这种司法强制剥夺主要针对的是不动产。立法作出此项规定的目的是为了保障破产财产的整体价值和为了最大限度地保护全体债权人的利益。

　　(3)规定破产管理人有权对别除权的动产标的进行变现。《德国破产法》第166条规定：“(1)动产上存在一项别除权的，以该动产处于破产管理人占有之下为限，破产管理人有权将其直接变现。(2)破产管理人有权收回或以其他方式变现债务人为保全一项请求权而让与的债权。”此条规定则是对别除权行使的又一种限制，其主要针对的是别除权的动产标的，即如该动产标的处于破产管理人占有之下，则该管理人无需征得法院同意即有权将该标的直接变现这就为破产管理人有效行使其破产管理权提供了有力的手段。

　　(4)规定了破产管理人变现别除权动产标的的告知义务。依据《德国破产法》第167条、第168条的规定，破产管理人在依法变现一项动产标的或者收回一项债权时，经享有别除权的债权人要求，应当告知其该动产或该债权的状况或情况。应当告知享有别除权的债权人出让该标的的方式，并应当给予别除权人在一周内指示另一种对别除权人更为有利的变现方式的机会。按照此条规定，破产管理人在依法作出针对别除权人权利行使的某些限制或改变措施时，应将有关事项告知别除权人，以尽可能地保护别除权人的正当权利。

　　(5)规定了别除权人对变现收入的优先受偿权。依照《德国破产法》第170条的规定，“破产管理人在变现一项动产或债权之后，应当从变现收入中先为破产财产提取确定和变现标的的费用。剩余款项应当毫不迟延地向享有别除权的人做出清偿。”依此项规定，破产管理人在变现别除权的动产标的后，在将变现费用从变现款项中预先扣除后，应将剩余变现款项“毫不迟延”地交付给别除权人。

　　(6)确立了别除权变现的期限制度。根据《德国破产法》第173条第2款的规定，“经破产管理人申请，并经听取债权人的意见，破产法院可以为债权人确定一个变现标的期限。期限届满之后，破产管理人即有权变现。”

　　从德国破产立法的上述有关规定可以看出，德国破产立法在确保别除权人可自主行使别除权或优先受偿权的同时，对别除权的行使亦作出了若干立法上的限制：(1)确立了别除权人依法自主行使别除权和破产管理人有权依法变现别除权标的两种并行制度。立法规定，“破产管理人无权变现存在别除权的动产或债权的，债权人的变现权不受影响”（《德国破产法》第173条第1款）。(2)破产管理人不仅有权变现其占有之下的别除权动产标的，而且可以向法院申请要求法院对别除权的不动产标的进行强制拍卖或强制管理。(3)规定法院经破产管理人申请和听取债权人的意见后可以给债权人确定一个变现标的的期限。如债权人在该期限之内不能实施自行变现，则破产管理人就有权进行变现。德国破产立法的上述特点，较好地处理了别除权与破产程序的关系，既保证了别除权人的优先受偿权地位，又兼顾了破产程序的公平、公正性要求。

　　2.《日本破产法》的规定。日本2004年的新《破产法》与1923年的旧《破产法》相比，在有关别除权的立法内容上作了较大的修改。原旧《破产法》专设“别除权”一章（第一编第八章），该章对“别除权人”、“留置权人”、“共有人的别除权”、“别除权的行使”、“准别除权人”等内容均作出了详细的规定。新《破产法》取消了对“别除权”的专章规定。只是在第七章“破产财团的变现”部分，从别除权财产标的的变现方法、担保权的消灭、商事留置权的消灭等方面，就破产程序中别除权的行使及其约束作出了规定。而将别除权的惯常行使交由民事执行法及其他关于强制执行的法律去规定。也就是说，日本新《破产法》已开始侧重于从别除权与破产程序的关系角度对别除权进行规定。其主要立法内容有：

　　(1)规定破产管理人有权对别除权标的进行价值评估。《日本破产法》第154条规定：“破产管理人可以要求别除权人提示其权利标的物的财产。破产管理人拟对前款的财产做出评估时，别除权人不得拒绝。”此条规定有利于为破产管理人预先确定别除权标的范围和价值提供条件。

　　(2)规定破产管理人可依法对别除权标的物进行变现。《日本破产法》第184条第2款规定：“依照民事执行法和其他关于强制执行程序的法律的规定，破产财产管理人可以进行别除权标的物的变现。在此情况下，别除权人不能拒绝该变现。”该条第4款规定：“在第2款的情形下，别除权人应当受领的金额尚未确定的，破产财产管理人必须寄存。在此情况下，别除权就被寄存的金额而存在。”由此条规定可以看出，口本的破产法亦规定了破产管理人依法对别除权标的变现权，而且该权利具有强制性。

　　(3）确立了别除权变现的期限制度。《日本破产法》第185条规定：“别除权人具有不依照法律规定的方法处分别除权标的物的权利时，依据破产财产管理人的申请，法院可以确定别除权人应做出处分的期限。别除权人在前款的期限内未进行处分时，则失去前款的权利。”此条规定的目的是为了最大限度地提高破产程序的效力，强化别除权的合理和有效行使。

　　(4）规定了担保权的消灭制度。依照《日本破产法》第186条的规定，在破产程序开始时，如破产财团存在着特别优先权、质权、抵押权或基于商法的留置权的，当变卖该财产消灭该担保权符合破产债权人的普遍利益时，破产管理人可以向法院提出通过变卖该财产和依法将变卖后的相应金额交付给法院而消灭在该财产存在的全部担保权的申请（但是，被认定不当损害该担保权人利益的不在此限）。此条规定构成了日本别除权法律制度的一个显著特点，也就是说日本破产法在破产程序中确立了担保权的消灭制度，该制度是在特定条件下对别除权优先权属性的法律否定。

　　(5)规定了商事留置权的消灭制度。依照《日本破产法》第192条的规定，在破产程序开始时，在破产财团所属的财产存在基于商法规定的留置权（商事留置权）的情况下，如该财产对于破产管理人继续破产人的事业（对于业务的持续发展）有必要，以及该财产的存在有利于破产财团价值的维持及增加时，破产财产管理人对于留置权人可以要求该留置权的消灭。但破产管理人行使该权利时，应当取得法院的许可和向该留置权人清偿与该商事留置权财产标的数额相当的款项。

　　从以上的有关立法内容可以看出，日本破产立法有两个显著的特点：第一，将“特别优先权”（特别先取特权）作为担保物权的一种特定形式加以确认。这一特点是与日本的民事立法紧密相关的。日本的民法典中有先取特权的专门规定。《日本民法典》第303条规定：“先取特权人，依本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权受清偿的权利。”依据日本民事立法的规定，把先取特权分为一般先取特权和特别先取特权。一般先取特权是指以债务人的一般财产为标的优先权。特别先取特权是以债务人的特定财产为标的的优先权。依据《日本民法典》第306条的规定，一般先取特权主要包括了：共益费用、雇员的报酬、丧葬费用和家庭成员的生活补贴费用。“一般的先取特权因为是可以从债务者的总财产中优先得到清偿的权利，所以被担保债权是优先性的破产债权，但是，它不能从特定的财产中获得清偿，就不是别除权。”{3}而特别先取特权则是由民法典和其他民事法律所分别规定，使债权人针对债务人特定不动产或特定动产享有的优先权利。第二，仅将商事留置权作为别除权的一项内容加以规定。在日本的民商事立法中将留置权区分为民事留置权和商事留置权。《日本商法典》第521条规定：“在商人之间，因双方的商行为而发生的债权到清偿期时，债权人在未受清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而归自己占有的债务人所有的物品或有价证券。但是，另有意思表示时除外。”另外《日本商法典》还对代理商、批发商、运送管理人、陆上及海上的运送人的留置权的设立做出r规定。而在日本法上，民事留置权仅仅具有留置效力而无优先受偿的效力。

　　从德国和日本的上述立法中我们可以看出：大陆法系的代表性国家在破产立法中，在确保别除权所具有的优先权地位的同时，更注意平衡别除权人和普通债权人之间的利益关系；破产立法更侧重于解决别除权的行使和破产清算程序之间的关系问题。立法为了保护普通债权人的共同利益和防止别除权人损害无担保债权人的利益，以及最大限度提高破产清算程序的效率，对别除权的行使确立了越来越多的限制。此点构成了破产程序中的别除权与非破产程序中的民商事优先权的最大不同，也构成了破产别除权制度的独有特征。

　　四、我国别除权制度的立法完善

　　通过前面的比较可以看出，我国《企业破产法》对别除权行使的程序和别除权行使中的程序约束，规定得非常不够。这些立法缺陷使得我国破产立法中的别除权制度变得模糊不清，也使得实践中别除权的行使缺少了可依据的现实准则。所以根据国外立法的经验和现存实践的需要，我国应在未来的破产立法或相关的司法解释中明确以下几个方面的规定内容：

　　第一，应从程序角度对别除权与破产程序（特别是破产清算程序）之间的关系作出实质性的规定。立法不仅应引入别除权的概念而且应明确规定别除权标的为债务人财产或破产财产，以消除原《企业破产法（试行）》在这方面所造成的认识混乱。立法的重点在于规定别除权与破产程序的关系，应明确规定别除权的行使须依破产法规定的条件和程序进行；别除权的行使须受破产程序的约束。至于别除权如何具体行使则破产法不宜作出具体的规定，而应依据我国《物权法》和其他民商事立法的有关规定执行。

　　第二，确立别除权行使的期限制度。别除权行使期限制度，是保证别除权的及时、有效行使和保证破产清算程序高效有序进行的一项重要制度。该制度的基本内容是：破产管理人基于对债务人财产估价、变价的需要，经法院许可，可以为别除权人行使别除权规定一个行使期限。如果别除权人不能在该期限内行使别除权，则管理人有权将别除权标的予以估价或变现，别除权人只可对变现后并扣除了估价费用和变现费用的价款主张优先受偿。别除权行使期限制度可以在别除权人怠于行使别除权的情形下尽快确定别除权的受偿额，划分清楚别除权财产变现额与别除权人债权额之间的关系，以加快破产清算程序的进行。

　　第三，确立别除权标的物强制收回制度。别除权标的物强制收回制度是指破产管理人基于破产财产整体变价的需要和最大限度地实现破产财产整体价值的需要，可在申请法院许可的前提下，强行收回别除权标的物并将其变现。确立别除权标的物强制收回制度，其目的是在不损害别除权人利益的前提下实现债务人财产价值的最大化，以最大限度地保证普通债权人的利益。在别除权标的物被强制收回情形下，别除权人也只能就别除权标的物变现的价款部分（扣除变现的费用之后部分）请求优先受偿。

　　第四，确立破产管理人有权自行决定对别除权标的物进行价值评估制度。该制度是指，破产管理人基于对别除权标的物价值评估的需要，有权自行决定对别除权标的物的价值进行评估，以明确别除权标的物的评估价值，掌握债务人财产的总价值和计算破产财产与破产债权两者之间的比例关系。

　　第五，在破产财产分配制度中规定别除权行使的除斥制度。即当债务人以自己的财产为自己的债务担保时，如别除权人不能就担保标的物行使优先权后不能得到满足的部分作出说明或证明，则不能参加中间分配或从最后分配中被除斥{4}。

　　第六，在破产程序中规定别除权纠纷的审判管辖原则。破产程序作为一种特殊的强制执行程序，其对别除权的保障比当事人的自力救济更有积极意义。因此将别除权纠纷的处理也纳入破产程序，可大大提高破产程序的效率。“如果管理人和担保物权人在实现担保物权时发生争议，属于执行程序中的问题时，在破产程序中直接由受理破产案件的合议庭予以处理；属于对担保物权的确认而发生争议时，应当通过审判程序解决；权利人需要向人民法院重新提起确权之诉，由人民法院通过审判程序对担保物权是否存在等作出判决。基于节约司法成本的考虑，该类案件由受理破产案件的法院专属管辖。”{5}

　　第七，明确民商事立法所规定的法定优先权与别除权的关系。在这方面可有两种立法选择：一是规定法定优先权可依法律规定优先于别除权在破产财产清偿顺序之外获得最优先的受偿；二是将法定优先权也作为别除权的基础权利，使其与担保物权一样共同构成别除权的基础权利。对此，本文更倾向于第一种立法选择，其理由是：(1)法定优先权是法律特别规定的一种优先权，按照我国《物权法》的规定，担保物权虽然也属于物权，其也具有绝对权的特点，但由于该项权利主要是为了实现债权而设立，故依然具有从属权的特征，而且担保物权中的抵押权、质权主要是依据当事人的约定而设立。故依据约定从法定的一般效力原则，法定优先权优先于具有约定性质的担保物权。(2）法定优先权为一种法定特别优先权，该优先权的设定往往是为了实现某种特别目的和保护某种特殊权益。如我国1995年《担保法》第56条和1995年《城市房地产管理法》第50条所确定的国有土地使用权土地出让金优先权制度，确定该制度的目的就是为了保障国家对土地一级市场的垄断权力和维护国家对土地的所有者权益。又如《海商法》第21条、第22条所确定的“船舶优先权制度”，也是为了实现社会、经济、人道等特别目的和保护船长、船员等人的劳动权益以及海难救助人的特殊权益等。(3）许多法定优先权本身体现的就是某些情况下相关权利人的留置权利。如《合同法》第286条规定的“建设工程价款优先权”，体现的就是承包人对建设工程的留置权和由此产生的优先权。(4)有的法律明确规定法定优先权优先于有关担保物权。如《海商法》第25条第1款规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”《民用航空器法》第22条规定：“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。”

【注释】 

[1]目前我国的法定优先权包括：(1)《合同法》第286条规定的建设工程款优先权；(2)《海商法》第21条规定的船舶优先权；(3)《民用航空器法》第18条规定的民用航空器优先权；(4)《城市房地产管理法》第50条规定的国有划拨土地使用权出让金优先权等。

【参考文献】 

{1}王欣新．破产法学[M]．中国人民大学出版社，2004.285.

{2}刘德璋．新企业破产法理解与操作指南[M]．法律出版社，2007.248.

{3}[日]石川明．何勤华，周桂秋译．日本破产法[M]．中国法制出版社，2000.84.

{4}韩长印．破产法学[M]，中国政法大学出版社，2007.105-151.

{5}王东敏．新破产法疑难解读与实务操作•修订版[M]．法律出版社，2007.224.