中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求：“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。农村土地承包经营权信托是农村土地承包经营权流转的一种新型方式，由于信托制度的破产隔离、有限责任等自身优越性，使得这种方式在各地探索农村土地承包

　　经营权流转方式的过程中已经有了相当程度的发展。但是由于缺少相关法律法规的指引，在各地的探索实践中也出现了很多问题，其中土地承包经营权信托登记问题尤为棘手。土地承包经营权信托登记是土地承包经营权信托的公示方式，是为了向社会公众披露某宗土地的土地承包经营权已被信托的事实而建立的信托管理制度。我国《信托法》第十条对信托登记只做出了原则性的规定，关于登记主体、登记内容和登记效力等问题还需出台更具操作性的规定，实践中土地承包经营权信托登记处于比较混乱的状态，亟需法律加以引导，规范土地承包经营权信托流转。

　　一、我国土地承包经营权信托登记的模式及法律检视

　　土地承包经营权信托已经在东北、浙江、湖南和湖北等地开展，本文选取其中较典型的三种模式，对土地承包经营权信托登记的现状及问题进行分析。

　　（一）土地承包经营权信托登记：三种典型模式

　　1.浙江“绍兴模式”：未经行政机关登记

　　绍兴县是全国最早开展土地承包经营权信托流转的地区，“绍兴模式”的主要运作方式是，由农民合作社反租愿意流转土地承包经营权的农户的土地，将土地进行连片平整之后，向镇级信托服务站递交《土地使用权委托流转申请书》，将土地使用权信托给镇级信托服务站。镇级信托服务站对《土地使用权委托流转申请书》中记载的土地信息进行实地考察，在“土地使用权登记簿”中登记，详细记录委托人的基本信息，土地基本信息，信托期限等信息。镇级服务站完成上述工作后，通过各种媒介方式公布信息，寻求需求方，对土地进行流转。信托当事人已经意识到登记对于土地承包经营权信托的重要作用，但是由于登记机关的缺失，当事人只能在镇级信托服务机构制作的“土地使用权登记簿”中进行信托登记。

　　2.湖南“草尾模式”：以公正合同代替登记

　　“草尾模式”是比较成功的土地承包经营权信托模式，也是目前各地采用最普遍的方式。草尾镇政府成立土地信托流转服务中心，负责统筹信托事宜。沅江市政府出资成立土地承包经营权信托公司，由信托公司负责与各村农户联系，有意愿流转土地承包经营权的农户自己递交土地承包经营权信托申请书，以组为单位，组长对土地信息等进行统计。土地流转面积达到80%以上的组，可以向信托公司申请信托，由信托服务中心组织双方签约等事宜。但是因为目前土地承包经营权信托登记的缺失，信托双方无法完成信托登记，为了确保信托的履行，双方约定《土地承包经营权信托合同》需到当地公证机关进行公证。由于制度的缺失，“草尾模式”不得不以公证代替了登记。

　　3.中粮信托模式：经行政机关登记

　　中粮信托模式是土地承包经营权信托流转探索过程中的创新模式，将土地承包经营权信托与质押相结合。中粮信托有限公司与黑龙江肇东市五里明镇的先锋、东风和胜平三个玉米种植合作社签订《土地承包经营权信托合同》，成立由合作社为受益人的自益信托。委托人将土地承包经营权信托受益权质押给龙江银行肇东支行，获得农业贷款进行农业生产。同时由委托人在土地流转部门办理土地承包经营权转移登记。

　　（二）土地承包经营权信托登记：三种典型模式的检讨

　　1.土地承包经营权信托登记缺乏公信力

　　以“绍兴模式”为例，土地承包经营权信托登记公信力的缺乏主要表现在两个方面：

　　一方面，“土地使用权登记簿”是镇级信托服务站为了对申请信托的土地承包经营权进行登记管理而制作的，其目在于统计土地信息，便于以后进行信托流转。不是对信托的土地承包经营权进行公示，该登记更多的“重视登记的管理性、强制性、义务性，而很是私权性的登记，很少关注登记的公示性、公信性、确权性、对抗性”。{1}

　　另一方面，镇级信托服务站不具有作为信托登记机构的主体资格。“绍兴模式”中，对需要信托的土地承包经营权进行“信托登记”的是镇级信托服务站，它的法律地位不甚明确，属于政府派出机构还是职能部门。法律地位的不明确造成其职权范围的模糊。即便镇级信托法律服务站法律地位得到明确，其行使“信托登记”的权限也缺乏法律依据，这就会给登记的公信力造成毁损。

　　2.土地承包经营权信托登记缺少独立的登记程序

　　中粮信托公司与委托人签订信托合同后，由委托人到土地流转部门办理登记。中粮信托模式中的信托登记程序适用的是不动产物权转移的登记程序，以不动产物权转移登记代替信托登记，我们认为这种做法值得商榷，二者存在明显的差异：

　　首先，二者的登记目的不同。不动产物权登记的主要目的在于明确不动产物权的归属，以公示的形式产生公信力，维护交易安全。而信托登记的目的在于，通过登记明确信托财产的归属，最终确保信托财产的独立性，明确物权归属是方式而非登记的最终目的。

　　其次，二者的登记规则不同。具体到土地承包经营权流转，以提交的文件材料为例，当时人在申请办理土地承包经营权流转登记时，可以持土地承包经营权流转合同及相关权属证件到登记部门办理流转登记。但是对于当事人是否可以直接持土地承包经营权信托合同办理信托登记，法律没有明确规定。

　　最后，不动产物权转移登记是不动产信托登记的前置程序。依据信托制度的规则，信托财产必须由委托人转移至受托人，对于需要办理登记才能完成物权转移的财产显然在信托登记之前需要办理物权转移登记。

　　土地承包经营权信托登记没有独立适用的程序，也不能完全适用土地承包经营权流转登记程序，这种情形倒逼当事人在实践中不得不寻找登记的代替方式。以“草尾模式”为例，因为登记程序的缺失，信托当事人只能以公证信托合同代替信托登记。合同公证是公证机关对合同的内容、双方代表的资格等进行合法性审查，对合同的签订和履行进行监督的一种法律制度。合同公证是一种事前纠错机制，其目的在于预防纠纷的发生，二者在功能上有所不同，不能以合同公证的方式代替信托登记。

　　综上，土地承包经营权信托实践中出现的问题，归根结底还有由于我国目前缺少独立完整的土地承包经营权信托登记制度。因此，为规范土地承包经营权信托流转，促进农业产业化经营必须建构符合我国国情的土地承包经营权信托登记制度。

　　二、建构农村土地承包经营权信托登记的必要性

　　除了现实的迫切需求以及土地承包经营权信托登记制度本身的特殊性外，我国构建土地承包经营权信托登记的必要性还体现在以下几个方面：

　　（一）明晰土地承包经营权的归属，促进土地承包经营权的流转

　　土地承包经营权信托的目的在于促进土地承包经营权的流转，提高土地利用率。但是作为舶来品的信托制度，在移植到我国后，产生了“水土不服”的现象，为了更好的融合到我国现有的法律体系内，需要借助登记制度予以配合，弥合缝隙。信托制度源于英美法系，与其他财产管理制度最大的差别在于财产的所有权与利益分离，委托人将信托财产所有权转移给受托人后，由受托人享有普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的所有权，这种“一物二权”的制度与大陆法系“一物一权”的传统物权理论相冲突。我国物权制度受大陆法系影响，如何解决这种冲突是信托制度的本土化面临最大的问题。

　　《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》回应了农村土地产权“三权分离”的理论[1]。将信托制度适用于土地承包经营权流转的探索过程中，依据“三权分离”理论，我们认为，在土地承包经营权信托法律关系内，将土地承包权和土地经营权从土地承包经营权中分离，由委托人享有土地承包权，受托人享有土地经营权。此种权利分配在一定程度上解决了信托制度在我国“水土不服”的问题。但是，对第三人来说，土地还是处于受托人的占有、使用之下，第三人可能不知受托人背后存在的真正的信托受益人。这种相对复杂的权属关系，极易造成当事人及第三人之间的争讼，需要通过公示制度予以披露。而且，“由于土地承包经营权的取得与成员权密切联系，公众可以通过对某人成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权”，{2}但是在土地承包经营权信托流转方式中，取得土地承包经营权的受托人往往不是本集体经济组织的成员，如果不经登记，第三人很难确认未经信托公示的土地承包经营权的归属，这就增加了土地承包经营权在公开市场上的交易风险和当事人的交易成本，不利于土地承包经营权的流转，有悖于制度设计的初衷。

　　（二）确保信托财产的独立性，保障当事人及利害关系人的利益

　　信托最大的制度价值在于信托财产的独立性。信托一经有效设立，信托财产便独立于委托人和受托人的自有财产。如果作为委托人的土地承包人死亡，已被信托的土地承包经营权不能列为其遗产；如果作为受托人的信托公司破产，土地承包经营权也不得纳入破产财产范围。同时，除法律规定的特殊情形外，委托人和受托人的债权人不能申请对信托财产强制执行。有学者将信托财产的这种特性形象的称之为“闭锁效应”——“信托一旦有效设立，信托财产即自行封闭与外界隔绝”。{3}信托财产的破产财团排除性和不可强制执行性有效保护了委托人和受托人的权益外，也增加了与之交易第三人的风险，如果第三人不知道财产已经被信托的事实而与受托人交易，一旦受托人违约或者破产，第三人的债权可能就无法得到实现。因此为了平衡当事人之间的风险承担，降低因信息不对称而造成的风险，必须将财产已被信托的事实公之于众。通过信托登记予以公示，保障土地承包经营权的独立性，一方面可以使土地承包经营权与受托人的自有财产以及受托人接受的其他委托人的信托财产区别开来，避免因混同造成委托人和受益人的权益受损，同时也避免受托人在承担因处理土地承包经营权信托事务产生的债务时累及自己的固有财产；另一方面，也保障了第三人的知情权，维护交易安全，保护第三人的合法权益。因此，土地承包经营权信托登记在保障当事人及利害关系人权益方面发挥着举足轻重的作用。

　　（三）便于土地管理，优化土地资源配置

　　土地承包经营权信托的受托人接受信托的土地承包经营权非常庞杂，有的来自集体经济组织内部不同的村小组（如草尾模式），有的来自不同的农民合作社（如绍兴模式）。党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转。随着农村改革的深化，未来土地承包经营权可能更多集中在农民专业合作社。按照《信托法》的规定，受托人需要对分属不同农民合作社的土地承包经营权分别管理，分别造册，有可能就造成管理混乱的情形，这就需要登记来厘清权属关系，方便受托人进行管理。同时，信托登记使得农村土地的使用和流转始终处于政府的管理和监控下，可以有效防止受托人擅自改变土地用途、抛荒等，有效地保护耕地，防止土地流失。

　　对于信托登记，我国《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”该条规定得过于原则化，在登记主体、登记事项等方面都没有明确，致使我国土地承包经营权信托登记面临“有法可依，无法操作”的尴尬境地，现实的迫切需求，要求我国应尽快建立土地承包经营权信托登记制度。

　　三、建构农村土地承包经营权信托登记制度的内容

　　农村土地承包经营权信托登记制度的复杂性在于，它包涵了不动产物权登记和信托登记两部分。而我国目前尚未建立统一的不动产物权登记制度，信托登记还处于探索阶段。域外国家和地区的信托登记制度为我国构建信托登记制度提供了有益的借鉴。结合我国的土地承包经营权信托的特点及实践中突出反映的问题，我们认为，构建我国的土地承包经营权信托登记制度应着重注意包括登记主体、登记事项、登记效力等方面在内的问题。这些问题也是土地承包经营权信托在实践中出现争议最多的问题。

　　（一）登记主体

　　土地承包经营权信托登记的登记主体主要包括，登记申请人、登记义务人和登记机构。

　　1.登记申请人

　　登记申请人是指在办理土地承包经营权信托登记时向登记机构递交材料、申请登记的当事人，是登记程序的发起者。土地承包经营权信托作为不动产物权流转的一种方式，其登记方式可以比照现行的不动产物权登记规则。根据《物权法》和《土地登记规则》等法律的规定，我国不动产登记以当事人共同申请为原则，以单独申请为例外。

　　设立登记时，依据土地承包经营权信托设立的依据不同，登记申请人也有所不同。以合同方式设立的土地承包经营权信托，按照一般不动产登记制度，以委托人和受托人共同申请为宜；对于以遗嘱方式设立的土地承包经营权信托，需要在申请信托登记之前完成土地承包经营权的转移。因此，应先由继承人或者遗嘱执行人完成土地承包经营权的继承登记，再由新的土地承包经营权人与受托人共同申请信托登记为宜。

　　2.登记义务人

　　登记义务人是指在土地承包经营权信托登记中承担办理信托登记义务的当事人。登记义务人与登记申请人虽同为土地承包经营权信托登记的主体，但是二者存在明显的差异，主要表现在：首先，二者在土地承包经营权信托登记中的作用不同。登记申请人是登记程序的发起者，没有登记申请人的申请，登记程序不能启动；登记义务人是登记程序的执行者，申请人在申请完毕之后，具体办理登记的事宜需由登记义务人负责，申请人不再参与。其次，二者承担的权利义务不同。登记申请人在申请登记完毕之后不再承担办理登记的义务，登记义务人需继续承担义务。如果义务人违反登记义务，造成土地承包经营权信托因未登记成功而未能设立，权利人有权依据信托合同要求登记义务人要承担缔约过失责任。实践中，出现了土地承包经营权信托委托人不知道或者不了解登记程序，受托人出于避税或者其他原因也不办理登记，而相互扯皮的现象，因此需要法律明确土地承包经营权信托登记的义务人。

　　我们认为，以受托人为登记义务人为宜。首先，土地承包经营权信托登记的委托人无论是农业生产合作社还是村小组，相较于作为受托人的信托公司，对于比较专业的信托登记可能知之甚少，如果要求委托人履行登记义务，无疑加重了委托人的负担。而作为受托人的信托公司，有专业的人员负责相关事宜，要求受托人履行登记义务的可行性更高。其次，土地承包经营权信托登记设立前，土地承包经营权已经转移给受托人，受托人实际占有、管理土地，更了解土地和权利状况。加之一般受托人接受不止一宗土地的土地承包经营权的信托，受托人作为登记义务人可以集中办理登记手续，减少登记成本。

　　3.登记机构

　　登记机构的不确定是土地承包经营权信托实践中面临的最大问题。对信托登记机构的选择，学界目前主要有两种声音，一是沿用既有的物权登记机关，为其增加信托财产登记的职能；二是建立一个统一的信托财产公示机关。{4}两种登记机构的选择各有利弊，我们同意沿用既有的物权登记机构为土地承包经营权信托登记机构。

　　首先，信托登记与不动产物权登记密切相连。当事人在办理土地承包经营权信托登记前，应首先完成土地承包经营权的转移。对于家庭承包的土地承包经营权，当事人对土地承包经营权的流转是不需要登记的，如果信托登记机构与物权登记机构分开设置，可能会导致“一物双重权属”的情形出现{5}，在物权登记机构和信托登记机构显示的土地承包经营权人分别为委托人和受托人，造成权属混乱，也不利于交易安全。同时，当事人在办理土地承包经营权信托登记前还需到物权登记部门完成土地承包经营权流转登记，从便宜当事人的角度，也不宜将信托登记机构与物权登记机构相分离。

　　其次，从公法角度看，信托登记机构与物权登记机构合二为一，便于土地监管部门和财税部门的管理。我国土地资源紧张，尤其是近几年全国各地的城镇化建设不断提速，农村土地的滥用和抛荒现象严重，土地监管部门对农村土地的管理能有效保障农村土地资源的合理利用。此外，依据我国财税法的有关规定，财产的转移需要缴纳一定的税费。但是信托财产有其特殊性，信托财产的转移不应征税。如果信托登记机构与物权登记机构分开设置，对于土地承包经营权是否已被信托物权登记部门较难知悉，也就很难判断是否需要纳税、缴纳何种税费，不利于我国税收监管。

　　最后，出于经济司法的考量，依据我国现有的司法行政体制，将物权登记机构赋予信托登记的职能是最为方便节约的手段。

　　将土地承包经营权信托登记机构确定为物权登记机构的现实矛盾是，我国目前没有土地承包经营权的登记机构。现行《土地登记办法》第二条第二款明确将土地承包经营权排除在外[2]。其他不同类型的土地由不同机关登记。《渔业法》第十条规定，水面使用权由渔业部门登记确权。《森林法》第三条规定，林地由林业主管部门进行登记。《草原法》第十一条规定，草原权属的登记机关为县级以上人民政府。统一不动产物权登记机构的缺失是造成目前我国土地权利登记机构混乱的主要原因，我国应尽快建立统一的不动产物权登记机构，将土地承包经营权纳入登记范围，同时赋予其信托登记的职能。

　　对于如何设置统一的不动产物权登记机构，学界看法不一，如梁慧星先生认为，登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖。{6}有的学者主张“应以土地行政管理机构为基础，按属地管辖确立登记机构，即由县级或县级以上土地行政管理部门作为登记机构”。{7}正在讨论中的《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》对该问题做出了回答。《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》第4条将土地承包经营权纳入到登记范围，同时第6条明确了不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。土地承包经营权信托登记的职责也应由该机构承担。

　　（二）登记事项

　　我国《土地登记规则》第十五条明确规定了土地登记簿记载的事项，但是该登记规则不适用于土地承包经营权。综合其他不动产物权登记事项，我们认为土地承包经营权信托登记事项应包括：

　　1.土地承包经营权信托当事人的基本信息。登记簿应记载委托人和受托人的姓名（名称）和住所以及法定代表人和代理人的姓名、住所等。

　　2.土地承包经营权权属状况。这部分事项的登记土地承包经营权设立登记时的登记事项是一致的，主要包括权利人的基本信息、土地的基本信息（如土地的坐落、界址、面积、宗地号、用途和取得价格等）、承包合同、权属证书、地上附着物等。此外，还应当包括信托合同。

　　3.信托目的。信托目的是信托合同最重要的条款，是设立信托所要达到的效果，也是信托终止的重要原因。因此对信托目的的登记是整个信托登记事项中最重要的事项。

　　4.信托期限。我国《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。”土地承包经营权信托作为土地承包经营权流转方式的一种，自然也受到该条法律的调整。因此，土地承包经营权信托期限不得超过土地承包期限，超过承包期限的，信托无效。

　　5.土地承包经营权信托管理方式。要求对管理方式进行登记，是因为：一方面，受托人对土地承包经营权的管理不得违反委托人的指示和要求，否则委托人可以解除信托协议或者更换受托人；另一方面，我国法律对土地用途做了严格的限制，特别是对农用地的限制，受托人在管理土地承包经营权时也绝对不能擅自改变土地用途。

　　（三）登记效力

　　我国《信托法》第十条的规定涉及到了信托登记的效力问题。根据该条规定，信托登记的效力与物权登记效力密切相关。

　　1.设立信托时，对于法律、行政法规规定应办理物权登记手续的，适用登记生效主义模式，当事人应当办理信托登记手续，否则信托无效。此时登记是信托设立的生效要件。

　　2.设立信托时，对于法律、行政法规不需要办物权理登记手续的，《信托法》予以保留，登记不是信托设立的生效要件。

　　可见，土地承包经营权的信托登记的效力取决于法律、行政法规规定是否规定需要办理登记手续。有学者根据《物权法》和《农村土地承包法》的规定认为，土地承包经营权字承

　　包合同生效时设立，登记不是土地承包经营权设立的生效要件，仅具有对抗第三人的效力。因此认为土地承包经营权属于“法律、行政法规规定的不需要办理登记手续的”，土地承包经营权信托的有效设立也不需要登记{8}。我们认为对此应区分具体情况，不能一概而论，以免以偏概全。

　　我国农村土地的承包采取家庭承包方式和其他方式承包两种不同方式。对于农村土地承包经营权的设立，我国法律对这两种承包方式没有予以区分，《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”因此无论采取何种方式取得的土地承包经营权，登记都不是其设立的生效要件。但是在土地承包经营权的流转过程中，《农村土地承包经营法》对这两中不同的承包方式作了区分[3]。根据法条规定，对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权，权利人在流转过程中不需要进行登记，登记仅具有对抗第三人的效力；而以其他方式承包而取得的土地承包经营权，权利人在流转过程中，必须经登记取得物权凭证后，流转才是有效的。这是因为“其他承包方式，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，其权利的性质不是物权，而是债权，”{9}而只有物权性质的土地承包经营权才可以流转。

　　土地承包经营权的设立虽然不属于《信托法》第十条规定的“法律、行政法规规定需要办理登记的”，但是以其他方式承包而取得的土地承包经营权在流转时却属于“法律、行政法规规定需要办理登记的”。因此，农村土地承包经营权在设立信托时应区别对待：对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权，在设立信托时，登记不是其设立的生效要件，当事人可以不进行登记；对于以其他承包方式取得的土地承包经营权在信托时，登记是其设立的生效要件，当事人必须进行登记，否则，信托设立无效。

　　国家政策对农村土地承包经营权流转的鼓励，土地承包经营权信托相关配套制度、法律法规的建设，加之各地不断开展的探索实践，都为土地承包经营权信托的发展提供了良好的外部环境。同时土地承包经营权信托的良好有序开展，离不开法律的指引。

【注释】

       [1]2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（以下称《意见》）中要求：“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”。

　　[2]《土地登记办法》第2条第2款：“前款规定的国有土地使用权，包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权；集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。”

　　[3]《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

【参考文献】

        {1}李兆利、侣连涛.农村不动产物权登记制度探析-以统一登记制度的建立为背景[J].湖南警察学院学报，2011，（4）.

　　{2}韩志才.土地承包经营权研究[M].合肥：安徽人民出版社2007.74.

　　{3}陈向聪.信托法律制度研究[M].北京：中国检察出版社2007.15.

　　{4}龙云.完善信托财产登记制度的若干建议[J].上海金融，2004, （1）.

　　{5}汤淑梅.信托登记制度的构建[J].法学杂志，2006，（8）.

　　{6}梁慧星.中国物权法草案建议稿：条文、说理由与参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社，2000.143.

　　{7}胡吕银.土地承包经营权的物权法分析[M].上海：复旦大学出版社，2004.108.

　　{8}曾玉珊，胡育荣.论农村土地承包经营权信托登记制度[J].徐州工程学院学报（社会科学版），2012，（2）.

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