引言

　　随着我国社会经济的迅速发展，人们逐渐把目光投向如何解决贫困、全球变暖、人口变化等社会问题。传统上，这些问题一直主要由政府的事业单位和非政府组织（非营利机构）挑大梁解决，而这些非营利机构往往又存在诸如设立困难、行政干预过多，以及社会服务能力、社会支持能力与专业化管理水平低下等问题，其中尤为突出的是它们难以依靠自身的能力持续生存和发展。[1]而在西方发达国家，公益组织的运作已是具有相当高技术含量的工作，其复杂程度丝毫不亚于商业公司，同样也追求“投资回报率”。他们将商业领域的管理方法和技术引入慈善事业，试图摆脱以往“施舍性济贫院方式”，以投资来解决根本问题。也就是说，在现代西方国家凸显自由、个人价值的企业精神已经渗入公益事业，为公益事业开创出一个崭新的领域，其中最为典型的就是社会企业[2]的创设和发展。那么，我国是否可以在公益事业中引人国外所谓的“社会企业”模式？这是值得认真思考的问题。

　　英国社会企业联盟给所谓的社会企业（social enterprise）下了一个简单的定义：“运用商业手段，实现社会目的”。它是一种创新性地解决社会问题的商业模式，即通过企业家创办公司等以获取利益的商业运营模式，来达成为应对环保的需求，改善公共服务、社会福利和教育，提供就业机会，构建公平与包容的社会目标。社会企业是具有公益和慈善性质的企业，但又超越了传统的志愿与非营利组织模式；它能够创造经济价值，只是营利所得并不主要用于分红（在英国是可以分红，但监督机构设定了上限）。故其主要投资是社会项目，兼具社会性与商业性的双重性质。{1}(P130)

　　虽然在西方社会，企业可以采取多种形式的组织形式，除了可以采用非法人团体、信托基金、互助会、慈善法人组织等组织形式，还可以采用有限责任公司等以营利为目的的法人组织形式。但英国的社会企业一般是以有限责任公司的形式起步，即采用以负最少法律责任的公司形式作为发展其事业目的的组织形态。目前，我国非营利法人在设立上困难重重，监督与内部治理还有待于完善，并且原则上禁止营利。在这样的法律环境下，英国社会企业的经营对我国社会企业的创设显然具有启发作用。换言之，在我国是否可以利用体制上具有结构治理优越、财务会计制度明确、对外便于获得信用的公司来作为社会企业的组织载体呢？为了解决这个问题，尤有必要重新审视公司营利性概念的现代意义。

　　一、关于公司营利性的主要学说

　　《公司法》第4条规定了公司是企业法人。何谓企业法人，《民法通则》等法律法规并未给予明确的规定。目前，我国法学界的通说是：企业法人是指依法设立的具有法人资格的营利性的经济组织。{2}公司是指依法设立以营利为目的的企业法人。{3}

　　公司的营利性在保护公司股东上发挥着重要作用。营利性是公司的基本性质，不具有营利性的团体是不能成为公司的。因此，营利性是公司成立与存续的要件，但对应该如何认定公司的营利性上，存在着诸多学说的论争，归纳起来主要有：

　　（一）以向股东分配利益为要素的学说

　　公司是以营利为目的的企业法人，对公司营利目的的理解，目前我国学术界的通说是将其理解为公司通过对外经济活动获得利益，并将该利益分配给公司的出资者或者股东的意思。{4}通说的见解大概可以归纳为以下几个方面：虽然法律规定公司是以营利为目的的社团，营利目的的主体是公司，但实际上公司的最终目的不是公司自身的营利，因为公司营利不过是作为将所获得的利益分配给出资者或者股东（实质上的所有人）的手段而已，营利活动最终是为了出资者或者股东的利益。{5}(P84)换言之，通说认为公司作为以营利为目的的法人，必须解释为公司营利的直接目的不是将营利提供给公益，而是将营利所得的利益分配给其股东，这是构成公司的要件。

　　通说所持理由主要基于以下几点{6}(P49)：其一，在英国、德国、法国以及日本诸外国法中，都以是否向社员分配利益作为社团分类的共同标准；其二，法律不承认营利财团法人，这是由于营利法人是以将利益分配给社员为要件，而财团不存在必须分配利益的社员；其三，公益法人没有预定解散时向社员分配剩余财产；其四，如果没有将向出资人或者股东分配利益作为公司的要件，就有可能出现可以自由设立通过外部的营利活动，将其所获得的利益用于公益事业的法人的情况，容易招致法人制度的滥用。例如，根据我国法律法规规定，公益法人采取许可设立原则，其设立必须获得相关主管机关的许可，设立后主管机关还必须对其实施相应的监督。而作为营利法人的公司则根据准则主义设立，行政机关对其并不需要进行特别的监督。所以，如果仅以从事营利事业作为营利法人的要件，而不将向其股东或者投资者分配利益作为要件的话，将会出现以通过对外营利活动获得的利益用于公益事业为目的的法人被作为营利法人，可以根据准则主义设立，设立后也不需要接受相关行政主管机关监督的情况。这样的法人比通常的公益法人更有被滥用之虞。如果允许自由设立这样的法人，就会违背公益法人许可主义设立原则的宗旨。其五，可以明确公益法人与营利法人的概念。

　　根据通说，如果某团体虽然将营利所得的绝大部分利益用于公益事业，但只要将一小部分利益分配给成员时，就可以被认为具有营利目的而不能成为公益法人，只能成为营利法人。营利法人是以营利为目的的法人，所谓的以营利为目的，是指必须以分配盈余给成员为目的，而不只是将营利作为手段。即要成为营利法人必须具备以下五个要素：各成员有出资；开展营利事业；将营利事业获得的利益分配给社员；该法人是以营利为目的而设立的；必须是社团法人。

　　（二）以公司的事业目的的营利性为标准的学说

　　有不少学者对通说提出批评，认为在理解公司的“营利性”概念时，应该与理解商人概念一样，只要具备通过对外活动获得利益的目的就够了，没有必要必须以向其成员分配利益为目的。{7}该见解认为，“公益”的对立概念是“私益（自益）”，而非“营利”，因“营利”的对立概念是“非营利”，所以，公益与营利是两个处于完全不同水平线上的分类标准。是营利还是非营利，应该根据是否以获得利益为目的来决定。是公益还是私益，则应当根据自己所具有的经济性、知识性等要素，是被个人利用，还是能够被社会一般性地利用来判断。即是否具备公益性是由相关事业的社会、文化的特质来决定。故可说将公益等同于非营利是无视民法相关规定的结果。根据《民法通则》的相关规定，企业法人是从事经营活动的主体。而经营的目的一般是追求利润，在企业运营中，设法获得超出所投入的资金和财产等的盈余或者经济利益，即营利性。{8}（P3）该观点认为，民法关于“营利”的认识不过是对团体在对外活动时的要求。

　　（三）双重标准并用的见解

　　作为上述两种见解的折衷，该观点认为，“营利”是包含法人的营利性与成员的营利性两个方面，只要满足其中一个营利性标准，就属于“以营利为目的”的法人。在传统法人制度下，该学说主要有以下两个方面的优点：第一，尽可能缩小那些以非公益且非营利为目的，无法取得法人格团体的空间；第二，以营利事业为直接目的，并将收益用于公益事业的团体可以成为营利法人而不是非营利法人。这种学说是基于尽可能缩小非营利法人的范围，并限定许可主义适用范围的价值判断。{9}(P53-54)该学说的精神在现行日本公司法中得到一定程度的体现。[3]

　　二、事业目的营利性的意义

　　综观上述各观点，在判断公司营利性标准上的主要分歧在于，是只以公司事业目的的营利性为判断标准，还是除此之外尚须以向股东分配利益为判断标准。其中，由于有关向股东分配利益的目的的内容是明确的，所以，此处只探讨有关公司事业目的营利性（或者私益性）的意义。

　　为此，首先必须阐明事业目的的营利性与公益性之间的关系。一般而言，所谓公益是指社会全体或者不特定多数人的利益。{10}（P337）法人中的私益则是指以法人自身乃至特定的社员的利益为目的。只是在现实中，以私益为目的的法人，尤其大规模的股份有限公司，不仅要向股东分配利润，同时还负有向不特定的多数人（如一般消费者等）提供服务、商品，向劳动者提供劳动场所，向国家缴纳税金等任务。从这些方面看，应该承认大规模股份公司的事业是具有公益性的。即使从一般民众的角度看，为社会提供广泛便利的股份公司，也的确具有作为社会公器的功能。从公司事业具有公益性的角度看，公司本身又具有追求营利的私益性，即私益性未必与公益性不相容。那么，从更广大的范围来看，现实社会中所存在的公司，不论其规模大小，应该都可以同时具有私益性与公益性。

　　一般而言，在我国具有公益性的公共事业，被视为属于民众一般性利益时，如运输、电力、煤气的供给等，是允许股份公司参与的。但如果该事业是教育、医疗、农业等被政策性地视为属于国家利益时，则原则上不允许公司企业介入，但也存在例外的情况。例如，我国对具有高度公益性的银行业，却强制要求采用企业法人的组织形式（《商业银行法》第2条，我国商业银行可以采取有限责任公司（包括国有独资公司）或者股份有限公司的形式），只是为了确保银行业的公益性，法律对银行业的规制显然较一般的事业更为严格。所以，对具有公益性的公共事业而言，是很难根据事业内容来区分私益性与公益性。

　　其次，在商事活动中，营利的目的一般指获取收入与支出差额的目的。对于资本而言，如果事先规定收支相偿时，则被视为具有营利目的。对于经营主体而言，其所实施的每个行为并不要求都必须具备营利目的，也没有要求一定要现实地获得利益。对作为商事活动主体之一的公司营利性的认识应该也是遵循该原则的。

　　经营主体是以经营具有收益性事业为前提的，公司是从事经营活动主体中的一种，是以开展经营具有收益性事业为目的的。当公司允许收支不相偿时（即公司用公积金、接受捐赠等方式来弥补支出超过收入部分的差额，或公司本来就没有想要获得收益），是可以与以无收入、无报酬方式贡献于社会的非营利法人相媲美。在承认收益事业中具有公益性的前提下，很难确认为了开展持续稳定活动的经营收益事业法人的目的。

　　所以，从公司事业目的的营利性来看，从事具有公益性事业的公司与非营利法人之间，最多只是在所从事的具有收益性事业中产生的收支差额的大小，或者说其差异只在于必须获得利益的程度上的不同，但看不出此类公司与非营利法人的目的差异。

　　三、重新审视公司的营利性

　　在对上述观点进行分析的基础上，接下来应该进一步考虑是否可以把以营利为目的的公司作为以公益事业为主要目的的组织载体，亦即理论上公司是否具备从事公益事业的素质。

　　首先，通说主张以向社员分配利益作为营利性要素的实质理由是，通过适用准则主义设立原则的营利法人的公司来经营公益事业，这种情况会造成行政机关不能有效地监督这些从事公益事业团体的运作，同时也违背了公益组织设立许可主义原则，容易招致公益法人被滥用情况的发生。但是，在现代鼓励促进民间参与公益事业的潮流中，有必要在构筑社会经济体系时扩充民间从事公益的空间，并对现行公益法人制度进行改革。行政管理部门的许可主义的立法论不是毫无问题的，因为许可主义是基于认为赋予法人资格是赋予一种特权性利益的思考。在调整现代组织的法律关系中，对从事公益性活动的非营利法人仅依靠单纯的行政监督显然不够。并且，当今社会的人们也难以接受行政权的自由裁量比通过立法确立的一般标准更具有合理性的观念。滥用非营利法人的最大问题是假借公益之名的法人内部治理结构违法，管理混乱，从而损害了出资人以及利害关系人的利益。在防范上述弊害时，公司法的干涉也比行政权的裁量性干涉更具有妥当性。故以公司不向股东分配利益为目的作为理由，要求经营营利事业的公司服从非营利法人的法律规制，在实质上缺乏妥当性。

　　其次，由于从事公益事业本身是正确的，所以必须认为执行该事业主体的公司是正确的。问题是公司利用开展公益事业的美名来募集基金，并从事自己的营利事业，未将所得的基金、利益回报给公益事业，而是将其用于公司本来的营利事业。但“成为公司”参与公益事业的危害性与“成为公益法人”开展营利事业的危害性相比较，在没有占用行政赋予非营利法人的优惠政策的前提下，前者显然更不容易危害公益事业。

　　最后，关于非营利法人的许可主义设立原则的问题。主管部门对于非营利法人的设立享有非常广泛的裁量权，故其设立繁琐复杂，或者要接受复数行政主管部门的多头管理，或者陷入行政管理权限的缝隙之中，无主管部门受理。许可主义在容易造成设立困难的同时，还容易滋生主管部门与公益法人之间相互勾结，造成恶用扶助金、税制优惠等腐败现象。近年来，有不少人批评我国多数从事公益事业的非营利法人除了具有代行行政功能之外，还出现了退休官员利用特权担任从事公益事业的非营利法人领导的情况。这些情况的出现，客观上降低了有关行政管理部门对从事公益事业的非营利法人的影响力。所以，仅从阻止官员退休后利用特权担任非营利法人领导的问题来说，也应该废除许可主义等，即有必要对从事公益的非营利法人制度进行根本性改革。因此，在公益事业领域引人社会企业就是一个很好的创新。

　　总之，在当今的社会形势下，传统的因担心法人制度被滥用而限定公司这一组织形态适用范围的做法是不妥当的，并且通说所认为的向成员（公司的场合为股东）分配利益作为营利法人的要素符合公益法人的许可主义宗旨的理由也是不被认可的。

　　目前，我国将法人划分为以营利为目的的企业法人与以非营利为目的的非企业法人。在这种法人制度下，在重新探讨公司营利性的意义时，为了区分营利法人与非营利法人的决定性标准，必须求助于是否存在与成员自身经济利益相关的对公司等法人的持有份额。即对于营利法人的公司的财产，存在有实质的所有人—股东，而对于非营利法人的财产，则不存在实质所有人。所以，公司的营利性是以存在对公司享有经济性的持有份额的股东为前提，并为公司法所调整。如通说所言，从事业中获得的利益未必要分配给股东，在维持和提升股东持有份额的经济价值的前提下，扩大营利法人的公司在共同事业中的适用范围，应该不存在理论上的障碍。

　　四、《公司法》对公司营利性的应有态度

　　股东的利益分配请求权主要是由剩余利润分配请求权与剩余财产分配请求权两部分构成。根据《公司法》第187条第2款的规定，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。所以《公司法》对公司剩余财产分配的规定是强制性规范，这就意味着在我国公司解散清算时，不得将剩余财产用于公益事业。但股东只有在公司解散时才能行使该权利，如果公司没有解散，就不能进行剩余财产的分配。在公司正常运营的情况下，一般不会考虑解散问题，而且在理论上公司是可以永久存续的，并且公司解散又多因经营破产，所以，股东要实现剩余财产分配的权利显然在现实中可能性不大。

　　因此，在公司正常运营的情况下，股东的剩余利润分配请求权是股东最为重要的权利。根据《公司法》第35条和第167条第4款的规定，可知《公司法》对向股东分配剩余利润的规定属于任意性规范，即《公司法》允许公司通过章程对公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润进行自主支配，亦即公司有权决定公司剩余利润是否向股东分配以及如何分配。这一规定体现了《公司法》尊重公司依自己意志处分自我权益的权利。如果根据现行《公司法》的规定，公司章程记载的公司目的是将所得利益全部或者部分用于公益事业，并无不妥。但由于股份公司与有限责任公司的公开程度不同，法律对它们的规范也略有不同。

　　对于股份公司而言，虽然在公司章程中排除股东利益分配请求权会对股份投资产生一定的损害之虞，但由于公开公司可以通过股份的自由转让，实现资本投资的价值，所以公司章程规定排除股东全部或者部分利益分配权，可以认为是股东同意放弃股份的一部分价值。此外，也没有必要将向股东返还利益限定在剩余利润的分配或者剩余财产的分配上。即确保股东分配公司利益的权利的方式，可以是形式上的，也可以是实质上的。形式上的方式主要是通过确保股东的利益分配请求权，而实质上的方式则是通过确保股东持有份额的经济价值来实现。例如，根据《公司法》第132条、134条的规定，我国并未禁止股份公司发行种类股份，公司完全可以通过发行无分红股份或者附股份回购请求权的股份，对于前者可视为股东股份的一部分价值，而后者在符合约定条件的情况下，其所有者可以向公司行使股份回购请求权，也就是说，公司通过发行种类股份也可以确保实现股份的经济价值，进而从实质上确保股东利益分配权。

　　有限责任公司的章程中是否也可以规定不进行任何的剩余利润与剩余财产的分配？《公司法》没有明确规定如果有限责任公司章程完全没有规定剩余利润分配请求权与剩余财产分配请求权时该章程无效的内容。但根据《公司法》第75条第1款第1项与第2项的规定，当公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件的，或者当股东会决议的内容涉及转让主要财产的场合，股东可以向公司行使股份回购请求权。这是由于有限责任公司较之股份公司更为重视出资者的个性，是基于对出资者的信赖关系设立的，法律赋予有限责任公司章程更加广泛的自治权。但是，由于有限责任公司的股份没有市场性，股东转让股份客观上受到很大的限制，一般投资者难以参与其中，股东很难通过转让回收投资及增值的股份价值，即股东要实现股份价值相对于股份公司困难。所以，《公司法》在确保有限责任公司的股份价值实现的前提下，对公司章程中是否必须规定股东的利益分配请求权没有进行强制性规范。

　　对于《公司法》中涉及公司营利性规范，应该是在股东对公司财产享有的经济价值的份额与个人利益互相关联的基础上加以掌握。对于股东而言，其持有股份的经济价值不被突然剥夺，并且确保公司章程制定、修改程序的前提下，完全可以通过公司章程的广泛自治权来处分其通过对外活动所获得的事业利益。从促进我国民间公益事业发展的角度看，有必要在理论上确认以营利为目的的公司参与公益事业的适法性，以实现具有相对完善的治理结构的公司制度多方位地应用于公益事业的目的。所以，当公司要将对外活动所获得的利益用于公益事业时，可以在原始章程中记载公司目的为公益目的，并且进行充分的信息披露。或者经过全体股东同意与通过不突然打击股东权益，并对股东持有股份的经济价值以某种方式给予保障的方式，修改公司章程，将不向股东进行利益分配作为事业目的。只有这样，才不会违背现行《公司法》中有关公司营利性规范的宗旨。这样，公司的营利性不但不会成为其参与公益事业的绊脚石，而且还可以发挥公司在经营中的优势，促进我国新型公益事业的发展。

　　结语

　　虽然我国民法没有区分营利法人和非营利法人，但在《基金会管理条例》中第一次使用了“非营利法人”的表述。在1999年2月25日国家税务总局《关于基金会应税收问题的通知》中规定，非营利法人可以从事获得利益为目的的商事活动，但不得在其成员间进行利益分配。即在实务税收中，已将是否向成员进行利益分配作为区分营利法人与非营利法人的判断标准。

　　作为营利法人的公司．存在着对公司财产持有份额的股东．而非营利法人则不存在类似的成员，其成员只是被授予协助管理和运营团体的地位。作为成员或者股东持有的团体财产权的份额，是建立在其经济性利益得以保障的基础上，所以，作为确保成员经济利益方式的通例是采取分配剩余利润给成员，以实现向成员返还利益的目的。但是，在理论上不论股份公司还是有限责任公司，公司章程规定不进行剩余利润或者剩余财产分配，公司也是可以设立和运营的。只是对于是否可以根据股东会议决议对股东不进行剩余利润分配，而是将剩余利润用于公益事业情况的判断，必须持慎重态度，因为在股东间会出现意见对立和利益冲突的可能性，其结果显然不利于少数派的反对股东。所以，在这种场合，公司可以通过发行种类股份，维护少数派反对股东对公司持有股份的经济价值。在法律规定上，《公司法》对股东的剩余利润的分配请求权是授权给公司章程。法律允许通过股东决议，将全部的剩余利润捐赠。《公司法》只规定章程不得记载在解散、清算之时，股东放弃剩余财产分配请求权，无偿提供给其他的团体等。

　　综上所述，要让社会企业这一具有现代价值理念的公益组织在我国生根发芽、发展壮大，选择一个合适的组织载体是其中的关键之一。在我国，目前对非营利法人的设立门槛要求高，内部治理结构有待完善，行政监督管理程序繁复，权责分离，效率不高，并且，在原则上还禁止非营利法人从事营利性活动的法环境下，笔者认为，由于公司事业目的的营利性并不必然地与公益性相对立，况且《公司法》也没有禁止公司在章程中不得记载不向股东分配剩余利润的内容，在充分考虑并保障股东对公司享有份额的经济价值的前提下，完全可以利用公司作为我国发展社会企业的组织载体，开展经营性的可持续公益活动，给我国传统公益事业带来一股新鲜活力，以促进我国民间公益事业的发展。

【注释】 

[1]例如，许多有志于创办慈善等非营利团体的人，在我国会遇到要求的启动资金数额很大，以及找不到可以挂靠的主管单位等问题。根据《基金会管理条例》和其他相关法律法规的要求，如果要成立一家全国性的公募基金会，起码在账上要准备800万元的现金。要取得一个“合法”的身份，就必须接受官方机构的领导，由此导致对募集而来的钱丧失了部分甚至全部的支配权。政府和两大官办社团即红十字会、慈善总会，以及少数官方背景的公募基金会，几乎垄断了全社会的公益捐赠资源。大量有志于慈善事业的民间力量，却因为缺乏合法的参与路径，或者徘徊于慈善事业的大门之外，或者只能与各级官办慈善机构合作，其独立性、自主性均受到极大的限制。

[2]社会企业不同于企业的社会责任，前者是作为一个法律主体，服务于社会，而后者是针对以利益最大化为目的的企业提出的，是企业对社会价值的关怀。时立荣：《非营利组织运行机制的转变与社会性企业的公益效率》，《北京科技大学学报（社会科学版》2003年第4期；管亮、刘红娟：《非营利组织的商业化运营》，《法制与社会》2010年第9期。

[3]《日本公司法》第105条2项规定，剩余利润分配请求权及剩余财产分配请求权全部都不赋予的公司章程是无效的。

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