最高人民法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作会议上指出，商事审判中存在对商事纠纷案件特点的分析、对商事审判规律的探索和研究不够的情况，一些商事法官忽视商事审判内在规律，以传统思维模式处理商事纠纷案件，影响了案件审理的法律效果和社会效果。实践中，商事行为与民事行为之间的区别客观存在，如何尊重商事审判自身的客观规律，坚持符合商事审判要求的裁判理念，是每个商事法官必须认真思考的现实问题。笔者试从民事行为与商事行为的区别出发，在分析民事纠纷与商事纠纷、民事审判与商事审判差异性的基础上，探讨商事审判应遵循的基本理念。

　　一、商事行为的差异性

　　审判实践中，商事法官经常会遇到一些裁判困惑，譬如，对当事人在合同中关于违约方在守约方没有实际损失的情况下亦应支付违约金的约定，法院应否支持或应否进行相应的调整等。这种困惑与我们在审判中不注意区别民事行为与商事行为之间的差异，进而导致民事审判与商事审判区分意识不强有很大关系。商事行为作为一种特殊的法律行为，具有民事行为的共性，但又有其自身的特征。{1}民事行为与商事行为的区别主要包括以下几方面：

　　1.行为主体存在差异。民事行为大多以具有民事权利能力的自然人为基本主体。商事行为主体的外延要比民事主体小，并非所有的民事主体都能成为商事主体。只有具备法定条件的被法律允许从事商事活动并办理了相关核准登记手续的民事主体，才能成为商事主体。{2}在我国包括商个人、商法人和商事合伙三种，主要是企业。

　　2.行为目的存在差异。民事行为一般以满足主体的自身消费需求为目的，因而大多为一对一的简单交易和偶一交易，交易完成后，很快进入消费阶段，行为一般只涉及两方当事人，交易链很短。商事行为以营利即资本增值为目的，商事交易表现为同宗交易反复大量进行，具有集团交易和系列交易特点，交易环节或链条较长，如生产者与消费者分离，商人在其中作为媒介，交易关系呈现出网络化和复杂化的特性，因而交易安全成为商事主体非常关注的问题。

　　3.行为方式和形态方面存在差异。民事交易一般为现货交易，交易形态显现随意化、不要式和非技术性的特点。商事交易既有现货交易，又有期货交易、期权交易，还有其他复杂的金融衍生品种的交易，交易形态定型化和技术化。随着商业的发展，为适应商事效率的要求，商事交易具有很强的要式性，格式合同大量出现；交易客体证券化，如票据、提单等；筹资行为股票化，如上市公司发行股票。这种商事交易形式使商事主体意思表示的自主性融入交易秩序的客观要求，有利于维护交易安全和交易效率。{3}

　　4.行为理性方面存在差异。民事行为主体多强调个人权利和自由，行为过程中包含着市民伦理道德的同情和慰怜，强调行为的和谐性和保守性。商事行为主体更关注企业的经营权利和收益，行为具有竞争性和风险性，因而更强调规则的遵守，更鼓励商事主体理性地订立契约，防止订约行为的不理性阻滞契约执行的效率和安全。

　　5.行为客体存在差异。民事行为的客体一般是特定物。而现代社会化的生产以批量和规模的极大化为基本追求，各类标准普遍采用行业、国家甚至国际标准，因而商事行为的客体具有明显的种类化特性。

　　6.行为功能存在差异。民事行为交易的功能在于维持和稳定个人、家庭等基本的生活秩序以及基本社会生活的安定。商事行为旨在满足交易效益和安全需要的前提下，建立一种以现代企业组织为核心的合理利用有限资源的市场运行机制与社会经济秩序。

　　二、商事纠纷的特殊性

　　商事纠纷主要是商事主体在从事以营利为目的的商行为过程中以及商事主体因设立、变更、终止而发生的纠纷。商事主体固有的追求和商事行为固有的特性，决定商事纠纷案件具有不同于一般民事纠纷的特点：

　　1.商事纠纷的主体大多是理性的“经济人”，以获取最大利润为其行动的出发点和归宿。一般的民事纠纷大多发生在处于相对稳定的社会关系中的当事人之间，有的当事人之间还存在人身关系。商事纠纷则主要发生在法人、其他经济组织等商事主体之间，当事人之间一般不存在人身关系，仅存在商业利益关系。商事纠纷在一定程度上反映出商人对“集体”利益的追求，其社会价值不仅仅是修补被破坏的社会关系，而且还要超越个案形成规则。{4}它在寻求和谐与秩序的同时，更倾向于对自由与效率的追求。一旦发生纠纷，除非能达到积极的双赢解决结果，否则商事纠纷主体更愿意选择理性的、强制性的裁判手段来实现自己的利益。诉讼中，当事人对纠纷的解决多持争财不争气的态度，更加注重交易效率和商业机会的把握。

　　2.商事纠纷涉及的商事行为涵盖社会经济生活的各个领域，内容复杂且专业技术性强。“与传统民事交易相比，商事交易呈现出交易主体从自然人到法人，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖经营，交易特点从随机性到营利性，交易条件从任意性到定型化的特点”。{5}前文述及，与民事行为不同，商事行为具有营利性和营业性等特点，即商事行为是以营利为目的而实施的行为，且行为人以营利性经济活动为业。商事主体在从事商事行为时必须做到坚持促进交易自由，包括契约自由、企业自治和市场自律；维护公平交易，当事人的法律地位一律平等，并且诚实信用地开展商事活动；商事行为遭遇情势变更时，商事主体可以要求对方当事人依公平原则变更行为内容，直至获得司法救济；商事行为对效率的要求比较高，通过采取交易行为定型化、标准化等专业模式，大量运用技术手段提升交易效率，确保交易的安全与诚信。

　　3.商事纠纷涉及的法律关系和法律适用呈现出复杂多样性。商事纠纷案件适用的法律不同于普通民事纠纷案件。我国虽然在立法体系上属民商法合一的国家，民法典之外没有制定单独的商法典，但我国存在大量的商事单行法，如公司法、企业破产法、担保法、证券法、票据法、保险法等。商法作为民法的特别法，在处理商事纠纷时，商法的适用优先于民法，在商法没有规定的情况下，才适用民法的有关规定。近年来，保险、证券、票据、期货、企业改制、破产和公司诉讼等案件在商事案件中所占比重大幅增长，相对于民事纠纷利益关系面较窄，上述商事纠纷常会由个案涉及到社会问题，比如企业破产可能会涉及大量的职工安置问题，不良金融债权纠纷的处理涉及到国家的金融安全等等。因而，这些案件大多属于疑难、新颖、复杂的案件，政策性强，法律适用难，审理难度较大。商事纠纷案件的解决应树立尊重当事人意思自治和权利本位的理念，注重尊重商事交易规则和交易惯例，维护交易安全与效率，案件的处理既要考虑到当事人之间已有关系的维护，也要注意对交易秩序和社会经济秩序和安全的尊重和保护。

　　三、商事审判的独特性

　　商事审判是指人民法院依据商法及相关法律审理和裁判商事纠纷的行为。虽然商事审判属大民事审判格局下的一项审判工作，但基于商事行为的差异性以及商事纠纷案件的特殊性，商事审判除具备人民法院民事审判工作的一般共性、共同遵守民法的平等和诚信原则之外，还具有自身独特之处。只有认清商事审判的特殊性，才能树立正确的商事审判理念，更好地满足商事审判自身发展的迫切要求，才能充分发挥商事审判职能作用，维护公平高效的市场交易秩序。与普通民事审判相比，商事审判主要有如下特殊性：

　　1.在调整的社会关系方面，民事审判调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系，它所确立与维护的是市民社会最基本的生活秩序，通过民事审判维护公平正义和善良风俗。商事审判调整的是平等民事主体之间的商事关系，商事关系是商事主体基于营利动机而建立的关系，营利是一切商事活动的本质所在，商事审判中要注重商事主体营利性的特点，注意纠纷解决的时效性、确定性和可预见性，通过商事审判发挥对商事主体的规范引导作用，维护正常的交易秩序。

　　2.在价值取向方面，民事审判强调民法上的公平，注重保护民事主体的个人权利和自由利益。民事诉讼中更关注当事人的意思主义，法官更多地运用职权主动进行释明，主动依职权调查取证，更倾向于运用利益衡量原则保护弱势群体的权益。商事审判则强调商法上的效率和交易安全，倾向于通过审判保护商事主体的经营权利和收益，进而维护商事交易秩序和规则，更多强调审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富增加。因而在商事审判中更注重当事人行为的外观效力和公示主义，实现对信赖利益的司法保护。商事审判在诉讼模式上更强调当事人主义和法官的居中裁判，发挥当事人主观能动性，保证当事人获得平等的诉讼进程和诉讼权利保障。

　　3.在利益保护倾向方面，民事审判偏重于民事权利义务关系的静态保护和原始权利的保护，通过裁判修复当事人之间受到损害的民事关系，进而恢复到以前的和谐状态。商事审判侧重动态保护，关注交易安全和交易秩序的维护。{6}由于商事交易为商事主体带来丰厚利润的同时，也产生很大的风险，因而商事审判需要更加关注对行为有效性的保护和利益取得的保障，更加侧重对第三人尤其是善意第三人的保护。

　　四、商事审判的基本理念

　　商法作为民法的特别法，价值取向和制度设计上与民法存在不同之处，如果简单地以传统民事审判思维来考量商事纠纷领域中的问题，得出的裁判结论可能会有违商法精神，甚至在审判中还可能无法找到符合理性的解决方案。基于此，商事法官应该在全面了解商事审判特殊性的基础上，确立商法意识，尊重商事审判自身的客观规律，树立符合商事审判要求的裁判理念。

　　1.树立尊重意思自治和权利本位的理念。商事审判应谨慎介入市场主体的自治领域，充分尊重当事人对合同的自由权利和公司的自治权利，不轻率地以司法判断取代商业判断。商事审判中要更加注重商事主体及其行为的营利性特点，维护商事行为的稳定性，对市场经济发展过程中出现的新类型合同以及商事主体在传统合同形式中对某些新类型条款的约定，不轻易否定合同效力；慎重适用情势变更原则，既要维护社会公平，也要防止当事人转嫁正常的商业风险；慎重调整违约金，制裁违约、失信和欺诈行为；注意尊重公司章程的效力和股东之间的内部约定，维护公司自主经营；注意维护公司的团体性和稳定性，不轻易否认公司已经成立的行为，不轻易否认公司的法人人格、不轻易解散公司。{7}防止在商事审判活动中滥用自由裁量权，充分尊重当事人意思自治，鼓励交易，维护交易的稳定性，最大限度增进社会财富。

　　2.树立促进商事交易效率与安全并重的理念。与传统民法相比，商法更加注重保护交易迅捷和交易安全。为保护交易迅捷，商法确定了契约定型化、权利证券化、交易简便化等制度。为保障交易安全，商法强调公示主义、外观主义、严格责任主义规则。没有效率的交易安全，不符合市场规律；没有安全的交易效率，市场将是无序的。一方面，商事审判要依法鼓励和保护商事主体通过正当交易手段和合法途径去获取经济利益。树立有偿性判断思维，商事合同当事人对有偿还是无偿没有约定的，一般应推定为有偿；注重对守约方可得利益的保护，充分认识到可得利益赔偿并非是使守约方获得了额外的利益，而是对其正常商业利润和利益的保护。{8}另一方面，商事审判要严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求，正确适用法律，强化对交易相对方的利益维护。通过准确把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾，既促使交易行为便捷，提高交易效率，又保障交易关系稳定，确保交易安全，促进市场诚信。

　　3.树立保护善意交易相对人的理念。商事交易行为追求简便、快捷、灵活，市场主体的自由度很高。同时，为加强对社会交易安全和第三人利益的维护，商法对商主体的资格进行了较为严格的控制，形成了商主体严格法定原则，包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定。商法还赋予商主体更多的义务和责任，这些责任中有相当一部分是商主体的社会责任，其中最为主要的是关于商主体交易相对人利益的保护，如公司法中董事对公司债权人承担义务的规定，债权人享有派生诉讼提起权的规定以及股东变更应当在公司登记机关办理变更登记，否则不能对抗第三人的规定等等。法律之所以对商主体的责任作更为严格的规定，主要是因为商法上的交易公平原则不仅要维护形式意义上的平等，还要注意维护实质意义上的平等。商事审判在充分尊重当事人合同自由的同时，要重视对商事主体资格的审查，注意外观主义的适用，尽可能维持商事主体及其内外部法律关系的相对稳定，加强对交易相对人权利的司法保护。

　　4.树立商法优先适用和尊重商事交易规则惯例的理念。商事审判中应当坚持特别法优于普通法的法律适用原则，注意商法的特殊规定，当商法规范与民法规范存在冲突时，应优先适用商法规范。基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，合同法第六十一条赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力。商事交易习惯是商事审判的法源之一。商事审判应尊重并重视行业组织章程，会计师协会和交易所等中介机构或自律组织的业务规则，并将其作为审理商事案件时的重要参考依据。同时，要充分关注和掌握最新的经济政策，并贯彻到商事审判中去。由于商事经济环境的变化发展很快，商事成文法相应地表现出滞后性。商事审判应在法律和政策面临冲突时进行正确的价值判断，作出合乎理性的判决，充分发挥商事审判对商事交易的规范和引导功能。

　　（作者单位：上海市崇明县人民法院）

【注释】 

{1}范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第640页。

　　{2}李后龙：“商法思维与商事审判”，载《南京社会科学》2004年第11期。

　　{3}李春：“民、商区分立场下的商事归则研究”，载《人民司法》2010年第19期。

　　{4}江苏省高级人民法院和谐社会与民事制度创新课题组：“民事案件与商事案件适用诉讼调解的区分研究”，载《法律适用》2008年第11期。

　　{5}奚晓明：“充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障”，载《民商事审判指导》第1辑，人民法院出版社2007年版。

　　{6}吴晓锋：“商事审判应具备商事思维”，载2007年7月22日《法制日报》。

　　{7}山东省高级人民法院民二庭：“商事审判理念与方法若干问题研究”，载2010年5月5日《人民法院报》。

　　{8}山东省高级人民法院民二庭：“商事审判理念与方法若干问题研究”，载2010年5月5日《人民法院报》。