一、商事立法：私法进程中的“开拓者和急先锋”
　　尽管当代中国私法未采民商分立的立法体制，但在中共十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》等官方文件中，均有“民商法律”、“民商法”等将商法与民法并列的提法。在中国特色社会主义法律体系中，“民法商法”也是作为法律体系的组成部分之一列于其中{1}。从法律分类学的角度看，“民商法”或“民法商法”这一提法似乎既可解释为，在中国的法律体系中，民法与商法同属于一个法律部门（即民商法部门）；亦可进而解释为，在民商法这一法律部门内，存在着相对独立的商法。
　　然而在私法的学术语境下，商法远不如民法那么荣耀。民法作为概念可以替代私法[1]68成为私法的“同义语”[2]104，而商法则无此殊荣。在近现代私法史上，商法虽然曾经扮演着“一般私法的开拓者和急先锋的角色”[3]73，但在《法国民法典》、《德国民法典》的耀眼历史光环下，作为近代商法的杰出代表的《法国商法典》和《德国商法典》却几乎被人遗忘{2}。在比较法学者的视野里，民法典总是拥有至高无上的地位，而商法典则变得可有可无{3}。在当代中国私法进程中，商法也远不如民法那样倍受恩宠。民事领域的立法往往能够引起社会的广泛关注，演成一场吸引大众眼球的“大戏”{4}，而商事领域的立法却常常沦为商法学者和一些立法部门专家“自娱自乐”的节目。即便上个世纪80年代关于国有企业产权问题的讨论和90年代关于公司治理的研究亦曾经热闹一时，但远不如关于民法调整对象、民法典编纂那样具有经久的学术魅力。这或许与民法、商法各自所具有的内在学术品格以及二者之间的关系有关。就学术品格而言，民法因其思想性和科学性而获得广泛的学术认同{5}，商法则通常被认为只是一套技术性的规范。就二者之间的关系而言，伴随着“商法民法化”和“民法商法化”，民法与商法之间的分野逐渐淡化，商法逐渐沦为民法的从属地位，商人制度（商自然人、公司、企业）不过是民法上人（自然人和法人）的制度的具体化，商行为制度（商事买卖、运输、承揽、票据、保险、海商、信托）本质上属于法律行为和债（合同）制度。因此，即便诸多学者试图在理论上寻找商法的独立地位，但商法总逃脱不出民法的“如来佛手掌”。这似乎注定了无论是在西方社会还是在当代中国，商法总是无力与民法抗衡，只能生存在民法的“螺壳”里，成为一只永久的“寄居蟹”{6}。
　　然而就当代中国私法进程而言，商法并非无所作为，它同样扮演着一个非重要的角色。由于当代中国社会转型走的是一条市场化的路子，市场化的改革贯穿始终，又由于商法与市场经济秩序构建所具有的更为直接的内在关系，当代中国市场化的改革为民商事立法提供了前所未有的历史机遇，这种机遇并非民法所独享，商法同样得以大显身手。尤其是1992年中共十四大确立了市场经济体制的改革目标之后，商事立法之活跃构成了当代中国私法进程的一道靓丽的风景，并对当代中国私法的发展做出了巨大贡献。从某种意义上说，在由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，中国商法与其近代西方“前辈”一样，同样扮演着“开拓者和急先锋”的角色，其对当代中国私法发展所做出的贡献并不逊色于民事立法，其重要性不应被忽视或者低估。
　　二、中外合资经营企业法：中国第一部真正意义的私法
　　中国改革开放之初，官方意识形态以及法学界主流的观点并不承认私法在社会主义法律体系中的“名分”，人们关于社会主义法律体系的描述中也未给商法留下一席之地{7}。然而，商事立法则随着改革开放大幕的开启而悄然进入立法的视野。为了积极有效地利用外资，包括允许外商在中国投资{8}，全国人大于1979年1月审议通过了《中外合资经营企业法》，邓小平在评价这部法律时说，“与其说是法，不如说是我们政治意向的声明。”{9}李岚清同志2008年在其回忆文章中评价说，“总的来说，它是一部很好的法律，奠定了我国吸引外商直接投资，举办中外合资经营企业的法律基础，为我国吸引和利用外资，促进合资经营企业的快熟健康发展，发挥了重大作用。”{10}而在当代中国私法的历史进程的层面，这部法律所具有的私法意义更应被人们高度认识。
　　第一，这部法律最早确立了依法保护私有财产（外国投资者权益）的原则。1979年6月26日，时任全国人大副委员长的彭真在关于这部法律草案的说明中，首先强调的就是“依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同在合营企业的投资和其他合法权益。”这一原则被写进了该法第2条。这一原则的确立无疑具有私法（私权保障）的意义，它破除了生产资料私有制属于革命对象的固有观念，在宪法等全部社会主义法律没有私有制容身之地的环境下，允许外国投资者在华投资并保护其权益，即意味着对私有制的某种确认。与直到2004年的宪法修正案才确立全面保护私有财产的私法原则相比，其整整早了25年。从当代中国私法发展的角度来看，1979年的《中外合资经营企业法》无疑开启了私有财产保护的历史大门，充当了确认和保护私有财产的“开拓者和急先锋”的角色。不仅如此，该法还规定了合营企业按照合营各方的注册资本比例分配利润的原则，这也是对社会主义制度下“资本”的法律地位以及“按资分配”合法性的肯定。按照社会主义政治经济学传统的观点，“资本”体现的是资本家与工人之间的剥削与被剥削的关系，是资本主义特有的范畴{11}。在当时的宪法规定社会主义实行“按劳分配”、“不劳动者不得食”的原则下，其关于“资本”以及“按资分配”的规定，至少是承认了外国资本家在中外合资领域内“剥削”的合法性。这对于其时固有的社会主义观念，无疑构成一个巨大的冲击{12}。三年之后的1982年新宪法关于国家在社会主义初级阶段“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”的规定才为“按资分配”留出了法律空间。
　　第二，这部法律为后来的公司法律制度奠定了基础，中外合资经营企业成为改革开放以来最初的现代企业组织形式。1992年中共十四大确立了市场经济体制的目标之后，建立社会主义市场经济法律体系成为当时立法工作的主要任务{13}。市场经济法律体系的构成部分，首先是规范市场主体的法律，主要是公司法。1993年，中共十四届三中全会通过决议，提出建立现代企业制度，也主要指公司制度，包括有限责任公司和股份有限公司{14}。而作为现代企业形态的公司，在《中外合资经营企业法》所规定的中外合资经营企业身上已是名副其实，这不仅因为该法明确规定合营企业采取有限责任公司的组织形式，而且该法还构建了一个有限责任公司制度的基本框架，这与1993年《公司法》之前徒冠“公司”之名而无公司之实的那种国营或集体企业完全不同，其中现代公司制度下的有限责任制度、公司章程、注册资本制度、董事会制度以及企业自治原则等基本要素均已基本具备。（1）关于合营企业的资本制制度。该法规定了合营企业的注册资本及合营各方的出资比例原则，其中外国投资者的出资比例不低于25%；合营各方按照出资比例分享利润和分担亏损的原则；合营各方注册资本转让须经各方同意的原则；以及出资财产包括现金、实物、工业产权、场地使用权的规定。（2）关于合营企业的治理机构。该法规定了合营企业的董事会及其构成；董事会的职权和总经理。其中，董事会是合营企业的最高权力机关，董事会的成员由合营各方根据合同、章程的规定委派；董事会的职权由章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题，包括企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配等；总经理等企业高管人员由董事会任命。（3）关于合营企业实行自治的原则。该法关于合营企业设立的基础、注册资本（即出资比例和出资方式）、董事会的组成与职权，均强调须依据合营各方签订的合同和章程规定，体现了私法自治的原则。
　　第三，这部法律第一次确认了土地有偿使用的原则。该法第5条第3款规定，场地使用权可以作为中国合营者的出资方式，如果场地使用权未作为中国合营者的投资，合营企业应向中国政府支付场地使用费。这一关于确认了场地使用权有偿使用的规定，使得土地使用权的财产和商品属性所次得到立法的承认，并成为1987年从深圳开始的以国有土地使用权出让为内容的土地商品化改革的真正起点。
　　第四，这部法律首次确立了劳动用工中的雇佣合同制度。该法第6条第4款规定，合营企业的职工实行雇佣合同制度，国务院1980年制定的《中外合资经营企业劳动管理规定》对此又作了进一步的规定。该法通过合同来规范企业与职工之间的关系，完全不同于传统的公有制企业下职工是企业主人翁的劳动关系定位。合营企业实行雇佣制度，意味着劳动关系开始被纳入私法的调整范畴。这不仅对于上世纪90年代初全民所有制企业推行全员劳动合同制具有示范的作用，而且对劳动关系回归民法调整[4]，具有重要的意义。
　　继1979年《中外合资经营企业法》之后，在外资企业立法方面，全国人大于1986年制定了《外资企业法》，其对于当代中国私法的突出贡献在于明确宣布不对外资企业实行国有化的原则{15}。这一原则在1988年制定的《中外合作经营企业法》以及1990年修订通过的《中外合资经营企业法》中也作了同样的规定。
　　三、公司法：法人制度得以具象化的法律
　　在市场化改革的进程中，中国经济体制改革始终围绕着国有企业改革而展开，国有企业改革构成了经济体制改革的重心。国有企业30多年的改革历程始终沿着两个相互联系的层面而展开，一是企业产权制度改革，二是企业组织形式改革。其中，企业产权层面的改革是企业改革的根本所在，而企业组织形式的改革则为贯彻产权改革的思路提供了制度保障。国企改革的不断深化推动了有关企业的立法。1983年，国务院颁布了《国营工业企业暂行条例》。条例规定“企业实行党委领导的厂长（经理）负责制”，规定了企业在保证完成国家计划任务的前提下享有的自主权。1988年，全国人大通过了《全民所有制工业企业法》，该法第2条规定企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”该法还进一步明确了企业享有的经营权具体内容。1990年7月，国务院颁布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，对企业经营权又作了更进一步的具体规定。而在1992年中共十四大确立市场经济体制目标之前，为了规范国有企业进行的承包制、租赁制以及股份制试点改革，国务院还于1988年颁布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》以及1992年的两个公司规范意见{16}。
　　1993年召开的中共十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，提出了建立现代企业制度的企业改革目标，并提出要对国有企业进行公司制改革。1993年12月29日，全国人大常委会审议通过的《公司法》规定了有限责任公司（包括国有独资公司）和股份有限公司两种基本的公司形式。《公司法》充分体现了中央关于国企改革和建立现代企业制度的精神{17}。
　　《公司法》在当代中国私法进程中的意义主要表现在以下几个方面。
　　第一，《公司法》的颁行标志着关于企业的立法发生了从所有制标准向企业组织形式标准的根本转变[5]34-35。《公司法》颁布之前，关于企业的立法采取的是所有制标准，除了上述关于国有企业和外资企业的立法外，国家还先后于1988年制定了《私营企业暂行条例》，于1990年制定了《乡村集体所有制企业条例》，于1991年制定了《城镇集体所有制企业条例》。从《公司法》开始，企业立法转而采取企业组织形式标准，立法机关先后于1997年制订了《合伙企业法》，于1999年制定了《个人独资企业法》，从而形成了公司法、合伙企业法、独资企业法的新的企业立法格局。这意味着在不同所有制企业依其采取的组织形式而适用统一的法律规范，这对于消除不同所有制企业之间的差别性，实现市场主体之间的地位平等，具有重大的私法上的意义。
　　第二，《公司法》构建了完整的公司法律制度，使得法人制度得以具象化。法人与自然人同属于私法主体，1986年《民法通则》规定了法人制度，但是相关规定极为笼统，尤其是对其组织机构等法人具体制度的构建问题基本未作规定。在有关企业的立法中，《公司法》之前，仅有《中外合资经营企业法》及其《实施条例》对此做了一些原则规定，如董事会制度，而《国营工业企业暂行条例》、《全民所有制工业企业法》、《乡村集体所有制企业条例》以及《城镇集体所有制企业条例》虽都规定企业为法人，但其延续的计划体制下企业管理体制的固有模模式，企业被赋予了更多的政治使命。在这种思维指导下，企业的制度设计显然与作为私法主体的法人制度相去甚远。《公司法》的颁行为法人制度提供了一个具象化的范例。尽管1993年《公司法》仍被赋予更多的国有企业改革的使命{18}，但仍构建了一个完整的公司制度，尤其是经过2005年修订之后更加完备。其所构建的完整的公司制度主要内容包括：公司章程、公司资本、公司治理、股权的权利义务、公司的设立、合并分立、终止清算制度、公司债券、公司财务会计等。与此前的国有企业立法相比，《公司法》少了关于企业政治使命的内容，更多地突显了公司作为私法主体的制度构建，尤其是在公司治理机制的规定上得到了集中的体现。以有限责任公司为例，修订后的《公司法》用了21个条文规定了有限责任公司的组织机构，内容包括股东会、董事会、监事会、经理及其职权与议事规则，通过这些组织机构的有效运行，有限责任公司才能有效行使其作为法人由法律赋予的权利能力和行为能力，从而成为真正的法人。2005年修订后的《公司法》还增设了股东滥用公司人格的法律责任、累积投票制、上市公司独立董事制度等，这些对于健全和完善公司法人主体制度都具有重要的意义。从主体制度的立法构建来看，与基金会、事业单位以及国家机关等类型的法人形态相比，《公司法》所构建的公司制度是迄今为止我国最为完备的法人制度。
　　第三，《公司法》较为充分地彰显了私法自治的精神。一部法律是否可归属于私法，在于其是否贯彻了私法自治的精神。《国营工业企业暂行条例》、《全民所有制工业企业法》之类的公有制企业立法，之所以难以归人私法的范畴，根本上就在于缺乏私法自治的精神，尽管它们在跟大程度上还规定了企业拥有诸多的自主权。《公司法》之所以可归人私法，在于其对私法自治精神的贯彻，其主要体现在两个方面。（1）其确定了公司章程公司治理中具有的“宪章”地位。《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”该法还明确规定了公司章程应当具备的基本内容，意味着股东有权通过公司章程对公司事务事先作出约定，并在公司内部事务管理上赋予章程约定具有优先于法律规定的效力。如《公司法》第43条规定，“（有限责任公司）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第72条在规定有限责任公司股权转让规则的同时，又规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”（2）健全和完善了公司会议制度。公司是法人，具有自己的意思，并具备依据自己的意思决定法律实务的自治能力。然而，公司是人和财产联合的团体，公司在经营活动中如何实现自治，必须具备一个形成公司自己的意思的科学机制。否则，公司自治将会落空，或者沦为某些个人的专断。这个机制就是公司会议制度。从制度设计上看，《公司法》与《全民所有制工业企业法》比较，最根本的不同，除了章程的地位外，就是公司会议制度，后者没有这种制度设计。公司会议的成员来自股东（股东会的成员是股东，董事会和监事会的成员由股东会产生，根本上也来自股东），公司会议实行多数决原则。公司会议制度能够确保通过公司会议形成的公司的意思属于多数股东（或者持有股份多数的股东）的意思，而这种意思一旦形成之后，又有别于股东的意思，具有了独立性。这就是公司在经营活动中能够实现自治的奥妙所在。因此，健全、完善的公司会议制度是实现公司自治的保障。1993年《公司法》基本确立了公司会议制度，经过2005年修改后更加趋于健全和完善。修订后的《公司法》，各有21个条文分别对有限责任公司和股份有限公司的股东会、董事会、监事会的组成、职权、议事规则等关于公司会议制度的内容作了规定。这对于确保公司在经营过程中实现自治提供了制度保障。
　　四、合同法：充分彰显契约自由的商行为法
　　一般说来，商法由商主体法和商行为法两部分构成[6]5。其中商行为法主要分布在两个法律领域，一是合同法；二是商事特别法。而当代中国未采取民商分立制，主要表现在合同法层面。1981年的《经济合同法》是在民法典因立法机关认为时机不成熟而发生立法思路转变的产物{19}，因此该法仍属于民法典框架内的立法。而上世纪80年代初，在民法学界与经济法学界为经济关系的法律调整展开的一场历时7年之久的论战中{20}，关于《经济合同法》属性的争论也只存在于民法与经济法之间，其时尚无商法之说。此后，1985年的《涉外经济合同法》和1987年的《技术合同法》，以及1999年的《合同法》，同样不存在商法之说。
　　然而必须指出的是，从1981年的《经济合同法》到1985年的《涉外经济合同法》再到1999年的《合同法》，其都具有相当浓厚的商事法色彩，原因在于它包括了某些商行为的内容，而且这部分内容实际上构成了这几部合同法的重心。1981年的《经济合同法》由于其计划经济的色彩虽然很难说是一部私法，但是它只调整法人之间的合同关系，从而在立法上区分了经济合同与民事合同，其无疑具有某种商行为法的特点。1985年的《涉外经济合同法》也只适用于“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同”，其同样具有商行为法的属性。1999年的《合同法》虽然被称之为“统一合同法”{21}，但却并非真正的统一合同法。该法第2条第2款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此，涉及身份关系的这部分民事合同被排除在《合同法》之外。从其规定的15种合同类型看，其中供用电、水、气、热力合同、融资租赁合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、仓储合同、行纪合同、居间合同等8种合同属于商事合同，买卖合同、租赁合同、借款合同、承揽合同、保管合同、委托合同等6种合同兼具民商事合同性质，单纯属于民事性质的合同只有赠与。从立法的参考和借鉴对象来看，《合同法》很大程度上借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》的有关规定[7]43-44。所有这些都表明了《合同法》所具有的商事属性。
　　当代中国合同立法具有的商事属性，是由市场化改革的背景所决定的。当代中国私法被赋予了直接服务于市场化改革的特定使命，因此合同立法首先考虑到的是市场化改革的需要，尤其是市场主体交易活动的需要{22}。这种以直接服务市场化改革为首要任务的立法，必然着眼于商事层面合同关系的调整。这种具有较为浓厚商事色彩的合同立法，对于私法的贡献是显而易见的。
　　事实上，1981年的《经济合同法》对当代中国私法的贡献是十分有限的。尽管其确立了合同的一些基本理念，如经济合同因“协商一致”而成立，具有法律约束力，但是由于其通篇贯彻着计划经济的原则，强调国家计划对经济合同的约束力，包括经济合同订立时应遵守国家计划，违反国家计划的经济合同无效，国家计划的修改或取消构成经济合同变更或解除的法定事由，禁止经济合同转让以及法定违约金等规定，使得经济合同完全沦为落实和实现国家经济计划的工具，而丧失了合同自由的私法精神，因此严格来说它是一部关于经济合同的管理法，具有浓厚的“公法”色彩。对当代中国私法的发展具有积极意义的合同立法首先应是1985年的《涉外经济合同法》。由于在对外经济贸易领域，国家计划无法直接渗人其中，因此这部服务于对外经济交往的法律，基本上没有关于计划对合同约束力的规定，而是赋予合同当事人更多的合同自由。其规定合同依“达成协议”而成立；违约金由当事人约定；经相对人同意可以转让合同；允许当事人协商变更合同；当事人可以协议选择处理合同争议所适用的法律等。
　　最能彰显私法精神的合同立法是1999年的《合同法》。这是一部适应市场经济体制要求，在总结以往合同立法经验和积极借鉴国际社会以及其他国家的合同立法经验基础上制定的法律，较为彻底地废弃了有关计划约束的规定，确认了当事人的合同自由。其贯彻了缔约自由的思想，确立了合同内容由当事人约定的原则，在合同合法性的判断问题上坚持了“法无明文禁止即合法”的私法理念{23}。这是合同自由、私法自治最为本质的表述，是《合同法》的精髓所在。其明确了合同的形式只是合同的成立条件{24}，并规定除法律规定要求采取书面形式外，当事人订立合同可以采取书面、口头或者其他形式。在合同的解释上，规定对合同条款的理解有争议的，应当结合合同的具体内容规定和交易习惯以及诚实信用原则，确定当事人的真实意思，充分体现了对当事人“真意”的尊重。同时，《合同法》大量使用任意性规范，许多条文采用“但书”方式规定“当事人另有约定的除外”{25}，这为当事人的合同自由提供了空间，意味着法律完全允许当事人就有关合同的事项作出不同于法律的特别约定。
　　商行为法的另一个领域是有关票据、保险、海商、信托、证券、期货、破产等传统商事领域的特别立法，即商事特别法。中共十四大确立市场经济体制的目标之后，这个领域的特别立法极为活跃，包括1992年的《海商法》，1995年的《票据法》和《保险法》（2002年、2009年修订），1996年的《拍卖法》，1998年的《证券法》（2005年修订），1999年的《招标投标法》，2001年的《信托法》以及2006年的《企业破产法》。此外，国务院于1999年颁布了《期货交易管理暂行条例》。这些商事特别法的制定填补了我国相关商事领域的立法空白，为保障相关主体的利益，规范市场经济秩序，促进市场经济的健康发展，发挥了积极的作用。
　　五、地方商事立法：私法的另一先行者
　　在讨论商事立法与当代中国私法的发展这一问题时，地方性的立法是不应被忽略的。地方立法权始于1979年修订的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》{26}。1981年以后，广东省、福建省以及经济特区被先后授予了制定适用于经济特区的法规和规章的权力。在总结以往地方立法权规定的基础上，2000年制定的《立法法》设专章对地方立法做了系统的规定。目前，地方性法规、规章已经成为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，根据吴邦国委员长2011年3月10日在十一届全国人大四次会议上所做的全国人大常委会报告，到2010年底，地方立法机关共制定了现行有效的地方性法规8600多部，是现行236法律和690多部行政法规之和的九倍多。
　　在商事法律领域，地方性立法也发挥了重要的作用。其往往先于国家层面的立法，为国家层面的立法提供了经验。例如，上海市1988年制定的《上海票据暂行规定》，广东省1993年5月制定的《广东省公司条例》和1995年制定的《广东省合伙经营条例》等，均早于国家层面的相关立法。这其中深圳经济特区的立法最具代表性，在商事立法方面深圳市先后制定了9个条例：《深圳经济特区有限责任公司条例》（1993）、《深圳经济特区股份有限公司条例》（1993）、《深圳经济特区企业破产条例》（1993）、《深圳经济特区股份合作公司条例》（1994）、《深圳经济特区合伙条例》（1994）、《深圳经济特区企业清算条例》（1995）《深圳经济特区格式合同条例》（1998）、《深圳经济特区国有独资有限公司条例》（1999）、《深圳经济特区商事条例》（1999）。在深圳经济特区被授予立法权（1992年）之前，广东省人大常委会还专门制定了《深圳经济特区涉外经济合同规定》（1984），《深圳经济特区涉外公司破产条例》（1986年）等商事法规。
　　深圳经济特区的这些商事立法不仅早于国家层面的商事立法，而且有些商事方面的条例至今仍是全国唯一的立法。如1998年制定的《深圳经济特区格式合同条例》是迄今为止最为完整的一部规范格式合同的地方立法，其不仅早于1999年全国人大制定的《合同法》，且其关于格式合同的规定也比《合同法》详尽。与《合同法》仅有3个条文对格式合同进行规范相比，该条例除了一般格式合同的规范外，还将经营者于合同外所作的承诺和产品广告介绍纳人合同内容范围，规定了经营者不得拒绝订约的强制缔约义务，并较为详细第规定了13种无效和8种可撤销的格式条款，以及明确了违约金的预定赔偿额性质和规定了情事变更原则。其中情事变更原则在我国《合同法》中未作规定，直到2009年才由最高法院在《合同法》的司法解释（二）中作出规定。
　　1999年制定的《深圳经济特区国有独资有限公司条例》也是迄今为止最为完整的规范国有独资有限公司的地方立法。1993年全国人大通过的《公司法》规定国有独资有限公司是有限责任公司的一种特殊形式，而较之《公司法》的规定，《深圳经济特区国有独资有限公司条例》在规范国有独资有限公司方面作出了许多限制性的规定，主要包括：公司名称上必须标明“国有独资有限公司”的字样；限制国有独资有限公司作为唯一股东再设立国有独资有限公司；严格限制生产非特殊产品的公司或属于非特定行业的公司采取国有独资有限公司形式；禁止股东代表所设立的国有独资有限公司与股东本人进行交易；禁止国有独资有限公司将公司的资金借贷给股东，禁止国有独资有限公司以其公司的资产为其股东的债务提供担保；股东对国有独资有限公司享有的债权，不得优先于其他债权人受偿；股东与国有独资有限公司在组织机构、财务方面持续混同的，股东应对国有独资有限公司的债务承担连带责任。条例还对股东过度操纵公司行为及其法律后果做了规定，母子公司间存在不公正商业条款，使子公司的利润转移给母公司或母公司的损失归人子公司以及子公司为建立独立的组织机构、母子公司的对外交易一贯未作明确的划分等行为，均构成过度操纵公司；股东过度操纵公司，使国有独资有限公司丧失独立性，股东应对过度操纵公司期间形成的公司债务承担连带责任。这些限制性规定，对规范国有独资公司，确保国有独资公司的独立人格，维护市场经济秩序，具有重要的意义。
　　1999年制定的《深圳经济特区商事条例》则是迄今为止我国唯一的一部具有商事基本法性质的地方立法。条例第1条明确规定，其立法宗旨是“为了确认商人资格和规范商行为，保护商人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，促进经济发展”。条例对商人和商行为作了界定。它规定“商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织”，商人包括有限责任商人和无限责任商人，前者包括各种有限责任公司及其分支机构、非公司企业法人及其分支机构，后者包括非法人企业及其分支机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他经济组织；商行为是指“商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。”条例对商人资格的取得做了限制性规定，国家机关、政府投资的中小学校及其在职工作人员以及国有企业的管理人员不得设立商人，不得从事商行为；未满十六周岁的未成年人不得设立商人，不得从事商行为，未成年人以及其他不具有完全民事行为能力的人不得成为合伙人。条例还对商事登记、商人名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商作了规定。其中，关于营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商的规定，均创设了中国商事立法的先例。
　　六、商事立法对中国私法的两大贡献
　　总结商事立法对于当代中国私法之发展的意义，主要是两个方面：一是私法理念的确立，如1979年的《中外合资经营企业法》对私有财产的保护、对资本的合法性的确认以及企业自治理念的确立；《公司法》对企业所有制的旧观念的突破、市场条件下主体平等性的确认以及公司自治的理念的确立；《涉外经济合同法》尤其是《合同法》对合同自由理念的确立。二是私法制度的健全和完善，包括商人主体制度（公司制企业、合伙企业、个人独资企业、股份合作制企业以及商业登记、商业账簿、商业雇员、代理商等）和商行为制度（证券、信托、保险、票据、海商、买卖、租赁、承揽、运输等）。
　　在当代中国私法进程中，商事立法在诸多方面均扮演着“开拓者和急先锋”的角色。私有财产的保护始于《中外合资经营企业法》对外国投资的保护和对“按资分配”的确认，企业自治也始于该法对外资企业自治的确认；合同自由的理念首先是在《涉外经济合同法》中得到体现，《合同法》进一步予以发扬；市场主体的平等性，从商主体法的角度看，首先是由《公司法》予以确立的，《公司法》突破了旧体制下以所有制为标准的企业立法格局。在制度构建方面，《公司法》使得《民法通则》所规定的法人制度得以具象化，最为完善的法人制度是公司制度。在当代中国私法制度构建方面，与《物权法》和《侵权责任法》等民事立法领域的一些制度构建往往难以令人满意和常常遭到学界尖锐批评的情形相比，我国商事领域的法律制度构建，包括企业、证券、保险、信托、海商、买卖、租赁、承揽、运输等法律制度则较少遭受学界的诟病。
　　[参考文献]
　　[1]（美）格伦顿,戈登,奥萨魁.比较法律传统[M].米健，贺卫方，高鸿均，译.北京：中国政法大学出版社，1993.
　　[2]（美）约翰•亨利•梅利曼.大陆法系[M].顾培东，等译.北京：法律出版社,2004.
　　[3]（德）拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱琳，译.北京：中国大百科全书出版社,1997.
　　[4]柳经纬.社会转型时期的民法回归[J].社会科学，2006,（10）.
　　[5]柳经纬.我国民事立法的回顾与展望[M].北京：人民法院出版社,2004.
　　[6]柳经纬.商法（第4版）[M].厦门：厦门大学出版社，2010.
　　[7]王军,高建学.论中国立法吸纳外国法方式之演变[C]//王卫国，主编.21世纪中国民法之展望——海峡两岸民法研讨会论文集.北京：中国政法大学出版社,2008.
　　
　　【注释】
　　[作者简介]柳经纬（1955—），男，福建寿宁人，中国政法大学科研处教授，博士生导师，主要从事民商法理论研究。
　　[基金项目]教育部人文社会科学研究一般项目《当代中国私法的兴起与发展》（批准号：10YJA820069）。
　　{1}2011年10月，国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书中关于中国特色社会主义法律体系的表述是：“以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”
　　{2}在德国学者佛朗茨?维亚克尔《近代私法史——以德意志为观察重点》（陈爰娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版）中，作者对法国民法典和商法典的描述形成了鲜明的对比，对前者可谓是“浓墨重彩”，对后者则完全是“一笔带过”；对德国民法典设一专章加以讨论，而对德国商法典则只字未提。
　　{3}例如，在茨维克特、克茨的《比较法总论》（潘汉典等译，法律出版社2003年版）中，几乎没有提及商法。
　　{4}例如，在2005年《物权法（草案）》公开征求意见过程中引发的物权法草案“违宪”之争，因其影响之大而被海外媒体称为又一次“姓资姓社之争”。有关这场争论的情况，参见邓君：《〈物权法（草案）>“违宪”之争》，柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第114～140页。
　　{5}梅利曼指出：“大陆法系所运用的主要法律概念、法的基本结构以及基本法律制度，无一不是直接从民法中推演和发展而来。法学研究方法的形成也是由于民法学家的努力。在民法领域中发展起来的系统化、概念化的结构，最后为其它法律部门所采用。人们至今还常常认为，适用于整个法律制度的一般法学理论是由民法学家发展起来的。虽然本世纪中国家活动激增，公法不断发展，但仍然没有动摇人们的这种看法。民法仍然是基本法。对民法的研究是对其它部门法研究的前提，民法是大陆法系法学家的思想发源地。”同前注3，约翰?亨利?梅利曼书，第72页。
　　{6}“寄居蟹”之喻，来自张谷博士的长文《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第6辑，清华大学出版社2005年版。
　　{7}例如，中国大百科全书出版社1984年版《中国大百科全书》法学卷“法的体系”条关于法律部门的划分，只提到“民法”和“经济法”，只字未提“商法”。参见该书第84～85页。
　　{8}关于中国政府利用外资以及允许外商在中国投资的决策过程，参见李岚清：《改革开放初期关于创办合资经营企业的艰难探索》，《党的文献》2008年第6期；肖冬连：“中国对外开放的决策过程”，《中共党史研究》2007年第2期。
　　{9}同前注11，李岚清文。
　　{10}同前注11，李岚清文。
　　{11}按照这种观点，社会主义生产过程中财产的货币型态，不叫“资本”而叫“资金”。资本与资金有着本质的区别，前者体现的是资本家与工人在资本主义生产过程中形成的剥削与被剥削关系，后者体现的是劳动者在社会主义生产过程中形成的合作互助关系。参见许涤新主编：《政治经济学辞典》（上）“资本”条，人民出版社1981年版，第414页；《政治经济学辞典》（下）“资金”条，人民出版社1981年版，第125页。
　　{12}这一点在李岚清的回忆文章中得到证实。1978年，美国通用汽车公司董事长汤姆斯?墨菲率团访华，洽谈引进汽车生产技术事宜，墨菲介绍他们与外国企业合作的若干方式，表示倾向于合作经营方式。当时，担任中方谈判代表的李岚清的第一反应是：你们是资本家，我们是共产党，怎么能同你们搞合资经营呢？特别是美方提到合资经营就好比是“结婚”、“建立共同家庭”时，就更觉不可思议，你是大资本家，我是共产党员，我能同你“结婚”吗？（同前注11，李岚清文）。
　　{13}1993年7月2日，乔石委员长在八届全国人大常委会第二次会议上发表了《努力建立社会主义市场经济法律体系》的讲话，载全国人大常委会办公厅研究室：《中国特色社会主义法律体系形成大事记》（1978～2010），中国民主法制出版社2011年版，第107页。
　　{14}《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，国有企业改革的目标是建立现代企业制度，并指出“国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索”。《决定》进而指出“公司可以有不同的类型。具备条件的国有大中型企业，单一投资主体的可依法改组为独资公司，多个投资主体的可依法改组为有限责任公司或股份有限公司。上市的股份有限公司，只能是少数，必须经过严格审定。”
　　{15}该条全文为：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。”
　　{16}分别是《有限责任公司规范意见》和《股份有限公司规范意见》，均为国家体制改革委员会发布。
　　{17}如《公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事权利。公司中的国有资产所有权属于国家。”第5条规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。”第6条规定：“公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理机制。”第21条规定：“本法实施前已设立的国有企业，符合本法规定设立有限责任公司条件的，单一投资主体的，可以依照本法改建为国有独资的有限责任公司；多个投资主体的，可以改建为前条第一款规定的有限责任公司。”
　　{18}参见1993年《公司法》第7条、第21条、第75条、第81条以及第3章第3节关于“国有独资公司”的规定。
　　{19}长期参与民事立法工作的顾昂然说十一届三中全会以来,党和国家十分重视民事立法,把民事立法放在十分突出的地位。邓小平同志在1978年中共中央工作会议闭幕会的讲话中就提出,要抓紧制定民法。1979年,全国人大常委会法制委员会成立不久,就开始民法的起草工作。由于民法的问题十分复杂,加上体制正在改革,马上就制定一部完整的民法典有困难。为了适应需要,加快民事立法步伐,采取民法和民事单行法同时并进的方针,成熟的先制定。1981年,五届全国人大四次会议首先制定了经济合同法。”顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第80页。
　　{20}关于这场争论，参见柳经纬：《民法调整对象之争》，载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第1～19页。
　　{21}参见时任全国人大常委会法工委主任的顾昂然1999年3月9日在九届全国人大二次会议上所做的《关于〈中华人民共和国合同法（草案）>的说明》，全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国合同法实务全书》上，中国商业出版社1999年版，第51页。
　　{22}时任全国人大常委会法工委主任的顾昂然1999年3月9日在九届全国人大二次会议上所做的《关于〈中华人民共和国合同法（草案）>的说明》中谈到为什么要制定合同法时说：“党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大，经济、社会的不断发展，这三部合同法的调整范围和有些规定不能完全适应了，需要根据发展社会主义市场经济的要求，制定统一的合同法。”“制定合同法的指导思想是，以邓小平理论为指导，坚持从中国实际出发，借鉴国外的有益经验，制定一部统一的、较为完备的合同法，以保障社会主义市场经济健康发展。”同前注27，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第51页。
　　{23}最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”其更为充分地体现了这一观念。
　　{24}参见《合同法》第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第33条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
　　{25}参见《合同法》第23条、第134条、第142条、第197条、第220条、第225条、第253条、第264条、第267条、第315条、第353条、第359条、第367条、第371条、第372条、第380条、第415条、第421条、第422条。
　　{26}该法第27条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”