日渐成熟的公司法律制度对于助推中国市场经济体制的建立和促进社会经济的发展曾经发挥了重大作用，但另一方面我们也不能不看到，无论是1993年公司法还是2005年经修订后的公司法，都并没有准确界定公司法在整个市场经济法律体系中的地位和作用，也缺乏对公司制度价值的准确把握。这种因定位不清而引致的制度设计的局限性，伴随中国经济的体制转型和改革的持续深化而愈显突出。此种状况虽经2013年12月28日第十二届全国人大常委会第六次会议审议通过的“关于修改公司法的决定”而得到某些改变，即通过简化公司登记事项和登记文件，降低注册资本登记条件，取消有限责任公司最低注册资本额的限制及将注册资本实缴登记制改为认缴登记制等措施，放宽了对公司的管制，从而为自由公司法的实现奠定了一定的基础。但从总体上看，中国现行公司法尚未达到自由公司法的程度，仍未从根本上脱离管制公司法的窠臼。其主要原因是：自由公司法是一个非常宽泛、非常庞杂的制度系统，既包括观念层面的立法指导思想和指导原则，同时也包含十分复杂的制度体系，降低公司的设立门槛仅仅是自由公司法的构成要素之一。因此，我国公司法的未来改革方向，应当是以自由公司法为目标，通过确立营业自由的公司基本权利属性，实现公司法的制度转型和功能升级。
　　公司法修改的目标：从管制公司法走向自由公司法
　　如果说商法是直接以市场经济关系作为自己的调整内容且在市场经济中发挥着主导作用的法律部门的话，那么公司法就是这一繁杂法律集合体的基础和核心，从某种意义上说，整个商法体系就是围绕着公司的内部治理和对外的行为选择而展开的。从世界范围内的发展轨迹来看，公司法直接产生于市场经济的发展要求，其内容的不断嬗变直接促进了市场经济的不断进化和逐步完善。但由于我国市场经济的推进主要借助的是行政命令和计划安排，而非基于市场自主行为的内生性要求。因此以满足市场经济需要为目的的公司法律制度的出现就不可避免地带有较多的人为设计色彩。具体表现是，在立法观念上我们只是把公司作为社会的一个组成部分，国家创设公司制度的初衷是利用公司形式完成国家宏观经济发展的要求，国家制定公司法的目的也主要是为规范公司活动提供行政管理依据和裁判依据。这一固有观念虽然在2005年公司法修改中有所改变，但从总体上来看国家对公司行为的干预还具有全覆盖特性。这一立法指导思想不但与市场经济所尊崇的意思自治要求明显背离，而且也束缚了公司的发展活力，影响了公司参与国际竞争的能力。如果不从根本上确立自由公司法的理念，我国的公司法就无法真正实现从管制公司法向自由公司法的转变，也无法有效承载起引领和保障中国经济繁荣发展的历史重任。
　　之所以要实现从管制公司法向自由公司法的转变，主要基于公司及其运营环境的特殊性。公司的特殊性主要表现在，公司作为一种生产组织，系以营利为目的的组织体，其存在目的和存在价值都主要取决于其是否能够实现赢利。作为“具有完全理性的，追求利益最大化”的“经济人”，公司组织区别于其他社会经济组织的重要表现之一，就在于其最基本的价值取向就是为了实现个体利益的最大化。诚如美国著名学者米诺所言：“公司是这样一种机制，它允许不同的群体贡献资本、专业技能、劳力等，实现他们整体的收益最大化。”｛2｝只有在充分尊重公司自由意志的前提下，才能最大限度地发挥公司的积极性和主动性，也才能更好地满足公司的赢利要求。从另一方面来说，公司的营利活动又会反过来促进整体利益的实现和社会效率的提高，而有效率的经济组织正是经济增长的关键之所在，所以有西方学者认为正是因为有效率的经济组织在西欧的发展，才有了西欧的社会进步和经济繁荣。｛3｝自由公司法的主要制度价值就在于通过最大限度地发挥营业主体的积极性和主动性，提高公司的社会竞争能力和财富创造能力。公司运营环境的特殊性则主要表现为公司制度与市场经济的高度关联性。作为公司法的主要规范对象和存在基础是市场经济，市场经济的核心特质在于经济的自由性和竞争的充分性。经济自由性的存在基础发端于市场经济活动的不确定性、不可预料性和高度风险性。经济自由的实现需要借助于诸多的制度设计，而赋予公司以营业自由无疑是其中的核心内容，在某种程度上说，没有公司的营业自由就没有完整的经济自由，而没有经济自由就没有真正意义上的市场经济。公司法的基本作用就在于遵循市场交易活动的基本规律，充分尊重市场主体的利益诉求，努力满足公司的意思自治要求，最大限度地保障公司的营业自由。
　　作为自由的公司法必须满足一些基本条件和要求，最根本的是要充分尊重公司的营业自由，构筑以营业自由为核心的公司法律规则体系。这里的营业自由是一个非常宽泛的概念，既包括开业自由，也包括歇业自由和停业自由；既包括营业方式和营业内容的自由，也包括组织形式选择的自由；既包括外部交易选择的自由，也包括内部治理结构和治理方式的自由；既包括营业地确定的自由，也包括营业场所迁徙的自由；既包括公司人员流动的自由，也包括公司资本流动的自由等。
　　自由公司法的实现除了需要更新观念之外，还要对与营业自由原则不相适应的具体制度设计进行修改和调整。具体说来，除了要降低公司的准入条件之外，更需要充分尊重公司的自由意志，尽量减少包括司法在内的各种外在因素对公司行为的干预，允许公司在内部权利义务分配、对外行为实施、治理结构设计等方面根据自己的特定情况做出安排。其他修改内容则包括：放宽对公司营业准入的行政限制，通过负面清单的管理方式对行政管理机关的管控职能进行必要约束；放宽对公司资本准入行业的限制，允许公司资本在国内外自由流动；放宽对公司组织形式的严格限制，有条件地允许公司创设一些新的组织类型，同时打通不同公司组织形式之间的转换通道，方便股东根据自己的需要选择公司组织形式；拓宽公司的投融资渠道，允许公司采取多种方式筹措经营资金；改革公司上市的核准制为注册制，并通过构建多层次证券市场的方式，为公司的发展提供良好的市场支撑。与此相适应，还应改革公司的设立登记制度，祛除公司登记的行政管理色彩，恢复公司登记的事实记录和事项公告功能，并相应地将公司登记的机关从工商行政管理部门转移到商会等中介服务机构。｛4｝同时还要顺应时代发展潮流，摒弃我国公司法固守的股东会中心主义思想，逐步实现董事会中心主义和经理中心主义。当然，自由的公司法并不意味着国家对公司行为完全放任不管，这主要是基于市场经济本身的固有缺陷和公司的经济人本性。市场经济本身的固有缺陷主要表现为非效率的“市场失灵”，即由于信息不对称而可能导致的竞争非公平性；由于规模报酬递减而导致的妨碍资源合理配置和效率提高的垄断现象；由于交易成本增加、信息交流障碍而导致的资源浪费等。而经济人的逐利本能则会助长公司蔑视规则约束的内在冲动，与此相伴的逾常行为无疑会对正常的社会经济秩序产生冲击和影响。市场失灵的治愈和经济人失范行为的矫正均需要借助于政府的干预，但政府的作用主要不在于替代市场的作用，而通过对市场主体行为的限制或利益的调整，校正偏离轨道的市场运行行为，引导市场的宏观走向。
　　中国公司法修改的基本理念
　　自由公司法的实现首先有赖于先进公司法立法理念的确立。为此应树立以下几个理念：
　　（一）效益优先理念。所谓效益优先，是指在公司立法中应把实现效益（促进社会财富的增加）作为制度设计的逻辑原点和目标归宿。公司制度是与市场经济联系最为密切的制度之一，也是直接以创造财富为己任的最重要法律之一。正如资本具有天然的逐利性一样，公司也具有天然的营利性驱动。公司制度设计之所以要将效益作为最根本的价值取向，主要源于公司法本身的营利属性和财富创造使命。而公司的营利属性和财富创造使命又直接受制于市场经济的自由主义天性。效益原则是以经济自由主义为基础的，按照西方古典经济学关于人性的假设，人们所从事的经济行为都有自利的动机，以追求利益最大化为最高价值目标。而作为纯粹“经济人”的公司本身就是自己利益的最好把握者，公司自己远较包括国家在内其他任何主体更清楚自己的利益诉求，也更会选取最为有效的利益获取方式。市场的作用就在于保证公司能充分参与经济活动，能在市场上凭着自己的知识作出判断。市场并不要求每个人判断都要正确，市场的功能在于它能保证每个人可以沿着不同的方向“试错”，从而最终得到一个“集体理性”，并最终保证整个社会福利最大化的实现。以此为指导思想而制定的公司法，其整个制度设计都是围绕公司的营利性要求而展开的：一方面赋予公司广泛的营业自由，提供高效便捷的交易工具，尽可能地降低交易成本；另一方面对交易方式和程序设定科学的规则，维护市场秩序和安全，为主体追求利益最大化创造良好的市场环境。同时通过有效的激励机制，鼓励公司最大限度地合法营利，并以此为基础完成对有限容量的市场资源配置与人类可持续发展各要素的系统整合。值得注意的是，法律上的效益与经济学上的效益有所不同，经济学上的效益比较强调投入产出，但法律上的效益除了要考虑整个社会的投入产出比例之外，还要强调对个人利益的尊重和保护。法律的主要作用也体现在为社会主体的逐利行为创造良好的条件，并对其结果的合法性予以肯定。
　　（二）利益均衡理念（共赢理念）。根据利益均衡的观念，任何个人的自由、利益与安全价值，不可能在与他人权利和社会公共利益完全冲突的情况下得到实现，相反各种权利之间的有机协调才是满足权利目标设计的有效保障。博登海默指出：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永久地保持。文明的进步会不断地使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。”｛5｝利益平衡之所以对公司制度设计来说尤其重要，其原因首先在于公司本身就是各种利益的交汇点。公司内部既有股东之间的利益冲突，也有股东与管理层之间的利益冲突；既有股东与雇员之间的利益冲突，也有管理层与雇员之间的利益冲突。在股东内部，既有大股东与中小股东之间的利益冲突，也有控股股东和非控股股东之间的利益冲突。就外部来说，既有公司与契约相对人之间的利益冲突，也有公司与消费者等非契约当事人之间的利益冲突；既有公司与国家之间的利益冲突，也有公司与社区之间的利益冲突。当这些市场主体开始以计较的心态参与交换时，基于不同的利益诉求，相互之间必然产生利益冲突。“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地取多予少。然而每一个人只有依赖别人才能生活或成功。因此，他们必须达成一种切实可行的协议，并且，既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制（法律的、同行业的和伦理的）来判断纠纷。”｛6｝而只有通过有效平衡各方利益，才能有效化解利益实现的障碍，充分发挥公司的制度潜能，促进社会财富的创造。
　　公司立法强调利益平衡的另一个原因在于，只有实现利益平衡，才能实现追求效益的目的。利益的驱动是经济行为的原动力和持久能量，而实现利益的先决条件又是市场经济主体之间社会关系的协调共赢。人的本性是自利的，作为经济活动主体的公司在实施市场交易行为时，基于自利原则首先考虑的是如何实现自身利益的最大化。但盲目的自利行为会使市场主体之间的经济关系遭到扭曲或者严重破坏，社会整体财富必将随多数个体利益的丧失而逐渐减少。为此要求公司法应当在尊重市场主体自治和营利要求的基础上对其失范交易行为进行矫正，对盲目自利行为进行约束，从而形成个体利益最大化和社会整体利益最大化的双赢局面。值得说明的是，在公司法的视野里，个体追求利益最大化的市场行为并不被视为满足私欲的非道德行为，而是具有正当伦理基础的合法行为，因为“当每个人自以为是奔向个人利益的时候，就是走向了公共的利益。”｛7｝
　　（三）效益与公平相融合的理念。按照法哲学的观点，“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些基本价值，一个完全无视或忽视上述基本价值的一个价值或多个价值的社会秩序不能被认为是一个真正的法律秩序。”｛8｝公司法作为市场经济的基础性法律，无疑应以效益作为其关注的最基本价值。但另一方面我们也不能不看到，公司法在立法价值的选择上仅仅考虑效益是远远不够的，还应当同时考虑社会公平的实现和公司社会责任的承担。其原因在于，在法学家眼中，公平是任何制度设计都必须考虑的价值，公司法自然也不例外。对于效率与公平的关系，美国经济学家阿瑟•奥肯曾有过很深刻的表达：“如果平等与效率双方都有价值，而且其中一方对另一方没有绝对的优先权，那么在它们的冲突的方面就应该达成妥协。这时，为了效率就要牺牲某些平等，为了平等就要牺牲某些效率。然而，作为更多地获得另一方的必要手段，（或者是获得某些有价值的社会成果的可能性）无论哪一方的牺牲都必须是公正的。尤其是，那些允许经济不平等的社会政策，必须是公正的，是促进经济效率的。”｛9｝因此，必须“在平等中注入一些合理性，在效率中注入一些人道。”｛10｝只不过具体到公司立法当中，相对于效益原则来说，对公平价值的追求具有一定的从属性和辅助性，它不能妨碍公司效益的实现。另一方面，注重效益和公平的协调也是实现法律的技术理性和价值理性相统一的必然要求。公司法主要表现为技术性规范，其设计必须符合技术理性的要求，但这并不意味着就因此而忽视了对价值理性的要求。如果说公司法的技术理性表明了公司法蕴涵着丰富的科学精神，系将符合客观实践的规则翻译成法律语言的结果，同时体现出与市场经济运行高度契合性的话，那么公司法的价值理性所反映的则是公司法对人之本性的尊重，旨在为市场主体追求营利提供必要的人文关怀，从而在冷冰冰的条文之中注入一些鲜活的感情色彩。正是基于对价值理性和技术理性统一的孜孜追求，使得各国公司法在保持相对稳定性的基础上，具有适时而变、不断创新的品质，从而使公司法成为市场经济中最为活跃的法律。
　　中国自由公司法的模式选择与实现路径
　　（一）中国自由公司法的模式选择——创建经济性与伦理性并重的公司法
　　美国的效益导向型公司法。美国是典型的自由资本主义国家，效益被作为评价公司行为成功与否的最重要标准甚至是唯一标准。同时，是否符合效益要求也是判断公司制度设计优劣的基本标准和制度取舍的主要依据。在这一思想指导下制定的公司制度，由于最大限度地契合了市场经济的营利性需要，因此美国的公司制度曾被认为是世界上最成功的公司制度，并因此成为世界各国效仿的对象。但这一模式也遭到很多非议，主要是片面追求效益而忽视公司的道德建设容易使公司沦落为单纯的赚钱工具；过分注重股东利益会使职工产生对公司的离心力；为了提高决策效率而采取的集权模式会导致“内部人控制”现象的出现，诱发道德风险，即当董事、经理等实际管理人和决策人的利益与股东或公司利益发生冲突而又缺乏必要监督的情况下，出于谋取不当利益的目的，通常会做出不利于公司的自利、轻率甚至违法的行为，从而使公司为此不得不付出高昂的“代理成本”。为了弥补上述缺陷，美国公司法不得不通过不断完善公司治理的方式持续地对传统的公司治理模式进行修正和完善。
　　德国的以共同治理为核心的参与型公司法。德国公司法律制度的主要特点是比较注重公司的社会责任，强调职工对公司事务的参与。与美国的公司权力高度集中在少数董事会成员手中不同，德国公司内部权力的分享却呈一定的分散状态，事实上是由股东、董事（会）、职工等共同实现对公司法定权力和剩余权力的分享。例如根据德国公司法和工会法的要求，公司机关必须由一定比例的职工代表组成，公司在谋求股东利益时必须充分考虑职工利益。并且根据德国法的传统，公司法上的职工利益具有宪法上的劳动（权）依据｛11｝，认为公司并非股东的结合体，不仅要为股东谋取利益，而且要将保护职工利益和社会利益作为自己的活动宗旨，职工利益同股东权一样均为公司法所保护的法益。由于德国公司法注重公司权力的分割和对不同利益主体的均衡保护，因此德国公司的向心程度比较高，德国也由此成为劳资纠纷最少和公司决策执行最好的国家之一。其缺点主要是由于过分强调职工和工会对公司决策的影响力，因此公司的决策意向达成比较困难，决策效率并不高。
　　构建以经济性与伦理性并重为特色的中国公司法。基于特定的文化传统和独具特色的国情，我国在公司法的制度设计上没有必要照搬照抄外国的法律制度，而应在兼收并蓄、博采众长的基础上构建以经济性与伦理性并重为特色的现代公司法。其主要原因在于，公司法不仅应当是市场经济内在要求的准确体现，即满足必要的技术性要求，同时还应当是人类先进思想和文化传统的集聚和结晶，即体现出较强的伦理性要求。实际上公司法的营利性与伦理性之间并不矛盾。市场经济的良性发展离不开公司法的有效调整，而公司法对市场经济的调整样态又以营业、营利、共赢作为三个最基本的支柱。就三者的分工来看，营业是公司法的主要研究对象，营利是公司立法的目的，共赢是公司活动和公司纠纷处理的基本要求。就公司法的具体实施效果来看，实现共赢的前提是市场主体的行为必须符合法律和伦理的双重要求。具体来说，在市场经济的空间范畴里，经济与伦理是共生、共存、共融的，其结合点便是利益。从社会角色理论观点来看，公司组织具有多重的社会角色，其行为也具有多重社会属性的特点。公司既是经济人，同时也应当是道德人。就二者的关系来看，经济人是道德人得以完善的物质基础,而道德人则是经济人获利最大化的伦理保障。如果作为典型经济人的公司同时又是道德人的话，那么交易成本将降到最低，在此基础上的交换活动，必然能够健康持续快速发展。反之，则使市场蕴涵着潜在的道德风险，并由此导致市场秩序紊乱，并最终使各方利益受损。正是在这一意义上，西方法学家多强调“服从法治是一项道德原则。”不仅如此，是否符合伦理性也是判断公司法规范合理性和正当性的基础性原因之一。商业伦理在对公司立法的理念支撑上，必然要求将市场主体所从事的营利行为以反馈机制的形式纳入到伦理体系当中，形成伦理主体的内在约束，即自律机制。尽管应然的法过渡到实然的法需要有一个社会关系的磨合过程，但如果公司立法所追求的应然性的理性定位发生偏差，必将导致其内在价值从根本上无法实现。从这一层面上考虑，公司法的价值取向潜在地蕴涵了与伦理道德的内在契合点,以此方能为市场经济提供社会合理性的支撑。因此我们在未来进行公司法修改时，除了要继续强调公司的营利性之外，还必须同时把公司的道德建设纳入公司法的视野范围。公司道德建设的基本要求是，公司的行为除了不违反法律的强制性要求之外，也不得违反经过长期的积淀和升华而逐步形成的商业习惯和商业道德规范；公司追求盈利的行为，必须同时有益于促进社会的进步和人的全能发展，公司的获益行为必须和社会财富的增加呈正比例关系。
　　（二）自由公司法的路径实现。自由公司法的实现需要依赖以下路径才能达成：
　　公司法与证券法的协同完善。公司法与证券法名义上虽为相互独立的不同法律部门，但实际上公司法之主导地位更为凸显，证券法在很多时候往往处于从属地位。鉴于公司法与证券法在调整对象上的密切关联性、立法宗旨上的高度一致性、具体内容上的相互渗透性，只有将证券法的修改与公司法的修改同步进行，才能实现制度适用上的无缝衔接。为此需要将公司法和证券法视为一个整体，统筹设计与公司相关的各项制度，同时严格界分各自的调整领域，以充分发挥公司法与证券法的综合调整作用。
　　立法与司法的协同——创立商事审判理念。公司法所追求的基本理念要想达到预期的目的，必须借助于合理高效的审判行为加以保障。为此要求审判行为的实施除了要最大限度地符合法律条文所表现出来的含义之外，更重要的是要体现立法机关制定该法时所遵循的立法宗旨和立法精神。换言之，为了实现从管制公司法向自由公司法的转变，必须对审判观念加以更新，以商事审判思维指导相应的公司审判行为。商事审判思维要求法官充分尊重当事人的合同自由权利和公司自治权利，维护交易的稳定性，谨慎介入市场主体的自治领域。“法官不是商人”表明，商事案件的审理要求法院在大多数情况下不是在做实体判断，而是在做程序判断，也意味着法院对商事纠纷的干预多为程序性干预。｛12｝具体说来，对市场经济发展过程中出现的新类型合同和新类型条款，法官不能轻易否定其约定效力；法官要注意尊重公司章程的效力和股东之间的内部约定，维护公司自主经营；法院的审判行为要注意维护公司的团体性和稳定性，不轻易否认公司的法人人格，不轻易解散公司。｛13｝法官要遵循严格的商业判断原则，充分尊重董事、经理等公司管理人员依照职权和法定程序作出的决策的合理性和合法性，不轻率地以司法判断取代商业判断。不仅如此，由于早期的商法主要来源于商人在商事活动中所形成的习惯法，因此商事审判更加强调商事习惯和商业惯例在审判中的运用，为此要求法官必须熟悉和尊重商事习惯和商业惯例的法律效力。
　　【注释】 ｛1｝西南政法大学民商法学院院长、民商法学教授、博士生导师；中国法学会民法学研究会副会长。
　　｛2｝【美】罗伯特•蒙克斯、尼尔•米诺：《公司治理》，李维安等译，中国财政经济出版社2004年版，第1-2页。
　　｛3｝【美】道格拉斯•诺斯、罗伯斯•托马斯：《西方世界的兴起》，历以平等译，华夏出版社1999年版，第1页。
　　｛4｝崔文玉：“论营业自由的发展对公司法变革的影响——以欧洲国家公司法的最新变化为研究视角”，载《环球法律评论》2014年第1期。
　　｛5｝【美】埃德加•博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第142—143页。
　　｛6｝【美】约翰•康芒斯：《制度经济学》，于树生译，商务印书馆1981年版，第144页。
　　｛7｝【法】孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第25页。
　　｛8｝ E•博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第237页。
　　｛9｝｛10｝【美】阿瑟•奥肯：《平等与效率》，陈涛译，华夏出版社1999年版，第86—87页、第116页。
　　｛11｝新津和典.•企業自体」の理論と普遍的理念としての株主権の•私益性•(1):ドイツとアメリカにおける株式会社の構造変革，法と政治(2009)59(4),109页以下。
　　｛12｝蒋大兴：“公司自治与裁判宽容——新公司法视野下的裁判思维”，载《法学家》2006年第6期。
　　｛13｝余冬爱：“民商区分原则下的商事审判理念探析”，载《人民司法•应用》2011年第3期。