在社会分工日益精细、知识技能专业化日益深入的当今社会，建立于对专业机构和专业人员信赖基础之上的民商事关系十分普遍。金融衍生产品具有专业性、复杂性和抽象性，买卖双方之间往往信息不对称，经济实力和谈判地位差异大，交易风险极高。普通投资者通常并不具备投资该等商品的专业知识及信息，往往高度依赖提供投资顾问或者推销该等产品的金融机构提供专业服务。

　　在此情况下，金融衍生产品的买卖双方之间，除买卖合同之外，还会出现信赖关系。买方基于对卖方专业能力之信赖，有时甚至将其资金或账户直接置于卖方的控制之下。卖方于此被赋予了一定程度的自由裁量权及处分权，很容易出现道德风险，侵害买方之利益。依赖传统的合同法理论，已经无法对处于强势一方的卖方施加足够的法律责任，买卖双方之间所承担的风险明显失衡。法律需要对这种基于信赖关系的风险进行重新分配，以保护买方之利益，实现公平与正义。而受信义务正是应此而生的衡平法制度，其具体内容又分为忠实义务和勤勉义务。在英美法系，金融机构和金融消费者之间的关系，主要系以信赖关系为基础建构的。对于那些买方对卖方存在信任、信赖，依赖卖方的专业能力与经验进行交易的复杂金融衍生产品，卖方应当对买方承担受信义务，将买方的利益置于自己的利益之前。

　　金融危机前后，域外研究者围绕金融衍生工具的卖方受信义务进行了深入的讨论。Edward S. Adams 和 David E. Runkle 提出，由于在具体合同项下，场外衍生品买卖合同双方之间是零和游戏，经纪商可能有意无意地欺诈或误导买方；因此，应当强化对金融机构在交易中应当负担的责任。{1}Taylor Doug 认为，金融业目前正面临信任危机，重建诚信的一个重要方面可能在于如何限定“买者自负”的适用范围，强调金融机构对其客户的责任。{2}Rober N. Rapp 对美国多德-法兰克法案引起的学术争议进行分析以后认为，经纪自营商和投资顾问与其客户之间的法律关系在功能上是相同的，在法律上统一二者对客户所负担的受信义务，有利于提升美国金融市场的监管水平。{3} Alastair Hudson 对部分英国法院在金融危机之后的判决分析后指出，英国应当在合同法中建立一个新的维度以适用于金融交易，而这个维度应当以卖方受信义务为导向。{4}405Julian Roberts 在对德国法院的相关案例分析后指出，那些纯粹为了投机目的、买卖双方之间进行零和博弈的金融衍生工具交易，实质上是一种赌博；卖方应当向买方承担诚信之责任，向其披露内部定价模型并确保买方能够理解。{5}

　　在我国，近年来一些外资银行因将诸如“累计期权合约”之类的复杂金融衍生产品打扮成所谓的“双利存款”，推销给一些富有的个人投资者，并令后者蒙受了巨额损失。一些中资银行因产品设计能力匮乏，纷纷将境外投资银行设计的结构性理财产品筛选后，打着存款旗号销售给普通个人投资者。这些结构性理财产品名义上是固定收益证券，但因嵌入了金融衍生工具，使其收益的计算变得扑朔迷离，普通投资者难窥其真实面目。自2008年下半年以来，许多购买了外资银行理财产品的投资者亏损严重，汇丰、渣打、星展等外资银行都因理财产品而与客户发生纠纷；投资外资行理财产品并遭受巨额亏损的中国个人投资者，因所签署之合同极其复杂并且大多数约定适用境外法律并由境外仲裁机构管辖，在维权时遭遇困境。而银行业监管机构对于相关销售行为是否合规，曾一度迟迟无法定性。{6}涉及金融机构与个人投资者的金融衍生产品交易纠纷案件，法院大多以“买者自负”为由，判决买方败诉[1]。在法学理论界，有关金融衍生工具的研究，尚处于试图将金融衍生工具纳入传统成文法体系的阶段，研究成果集中于如何运用经典的债法理论来诠释金融衍生工具，以及具体条款在中国法上的效力等问题[2]。面对金融衍生工具买卖双方之间在专业能力与经验方面的严重不对等，如何合理界定处于绝对优势地位的金融机构的责任这一实务中迫切需要解决的问题，则少有研究。诸如衍生工具合约中权利义务设计是否公平，向金融机构进行利益倾斜是否妥当，金融机构究应当对客户承担什么样的义务，仍然欠缺深入的研究。

　　鉴于商法规范的高度技术性，我国也不乏引入衡平法观念的成功经验，域外有关金融衍生产品买卖双方之间存在信赖关系，卖方应当对买方负担受信义务的法律理论与立法技术，可以为我国借鉴[3]。本文将对此进行初步的讨论与分析，以期抛砖引玉。文章将从分析信赖关系和受信义务开始，探讨金融危机后英美法受信义务理论与实务之发展趋势。在此基础之上，结合我国信托法在金融交易中的境遇，对受信义务的中国化与投资者利益之保护进行探讨。

　　一、金融衍生产品卖方应对存有信赖关系的买方负担受信义务

　　（一）受信义务植根于信赖关系

　　当一方将信任或信赖加诸另一方时，他们之间将产生信赖关系。对于这种信任或信赖，受托人不得滥用。《美国侵权法重述》将受信义务解释为：“信赖关系中，一方有义务在该关系所涉范围的事务中，为了另一方的利益行事或者提出建议。”[4]在信赖关系中，获得授权为委托人之利益取得财产之受托人，在接收财产之后将为委托人的利益持有该财产。信赖关系最显著的特征，在于受托人被赋予了较大的自由裁量权，拥有一定程度的自由判断空间或权限，委托人对于相关委托事务明显处于劣势。信赖关系存在于两方当事人之间，一方为委托人，另一方为受托人。在这种关系中，委托人将为其个人福祉的权力托付给了受托人；受托人对委托人有忠实义务，应当为委托人的利益行事。由于委托人依靠受托人基于信赖关系提供的特定服务，从而受制于受托人。受托人通常几乎没有控制这种关系及事项的能力，不得不依赖受托人在特定领域的专业经验。

　　所谓受信义务，是因信赖关系而产生的，受托人忠实、诚信地为他人办事的责任。受托人心中必须时刻将委托人的利益置于最为重要的位置，并只以委托人的利益为行事之指针，确保委托人最大利益之实现；受托人的个人利益，或者其他人的利益均不得影响委托人的行为，不与委托人的最大利益相冲突。也就是说，为他人利益办事时，必须使自己的个人利益服从于他人的利益。这是法律所默示的最严格的责任标准。受信义务最重要的两个特征：一是禁止利益冲突，二是禁止谋取属于委托人的利益。受信义务的法律价值，在于通过降低委托人的风险、提高受托人滥用权利的成本，达到鼓励委托人加入到信赖关系中之目的。法律加诸受信义务于受托人，虽然限制了其行动自由，但同时也通过这种制度为受托人赢得了市场声誉，最终扩大了信赖关系。受信义务具体又可以分为忠实义务和注意义务。忠实义务要求受托人诚实、善意，不得将自己或第三人的利益置于委托人的利益之上；注意义务意味着受托人应当小心谨慎，竭尽所能地为委托人服务。与忠实义务相比，一般认为注意义务属于受托人的次级责任。注意义务要求受托人应该展现其应该拥有或声称拥有的专业技能。受信义务存在于那些基于信赖建立的关系中，例如公司与其董事、病人与医生、神职人员与教徒、本人与代理人或经纪人、有限合伙人与普通合伙人、委托人与律师，具有信息和专业优势的金融机构与因信赖其推荐而买入金融衍生产品的买方，等等。合同、遗嘱、信托以及选举等事由，均可以产生受信义务。受信义务的成立植根于信赖关系，除当事人的允诺之外，法院也会根据情势主动为当事人创设受信义务。法官在个案中具体判断当事人之间关系性质的过程中，不断丰富受信义务的内涵，贯彻衡平之理念。如果受托人未表明拥有特定之技能，当事人也没有特别说明技术要求，法院将综合期待之服务类型、相互之间关系的情况以及受托人的报酬等因素，确定受托人必备的技能应该达到什么样的程度。在受信义务的判断上，态度是开放式的；即使没有明确具体的规则，也可以因个案而由法院认定。同时，法院也会根据个案的情况否定当事人通过允诺设定的受托人身份。如果与财产无关，法院倾向于否定相互关系中的受托人身份。当受信义务的适用可能出现法律歧义，或者当事人能够根据合同特定条款保护自己的权利时，法院可能拒绝将受信义务作扩大化的解释。

　　（二）金融衍生产品交易中，卖方应当对与其存有信赖关系的买方承担受信义务

　　1.投资顾问应当对其客户负担受信义务

　　金融衍生产品卖方在向买方提供投资建议、承担投资顾问之角色时，买卖双方之间存在信赖关系，卖方应当对买方承担受信义务。根据美国《1940年投资顾问法》第202（a）（11）条之规定，“投资顾问”是指：“不论是直接或者是通过出版、写作等方式间接地，为了获得报酬而从事为他人提供有关证券价值的业务，或者推荐投资、购买或出售证券的任何人；或者任何作为其固定经营的一部分，为了获得报酬而发布或者公开证券分析或报告的人。”[5]该法第206（1）和（2）条规定，投资顾问对客户负有法定的、强制性的受信义务，禁止投资顾问“从事任何计划、阴谋、诡计欺骗客户或潜在客户的行为”，或参与“任何旨在客户或潜在客户进行欺诈的交易、实务或业务流程”。美国联邦最高法院认为，该法第206（1）和（2）条为投资顾问的行为确立了一个联邦法上的受信义务标准[6]。在该法之下，投资顾问系受托人。其所承担的受信义务适用于与客户或潜在客户的全部关系。该法规定投资顾客确定地担负“最大诚信”之责任，应当“全面、公平地向客户披露所有重要事实”；而且，确定地担负“运用合理之谨慎以防止误导”客户和潜在客户之责任。美国证券交易委员会委员 Luis Aguilar 对投资顾问依法所应承担之受信义务归纳为：“作为受托人，投资顾问对其客户担负‘最大诚信、完全并且公平地披露所有重要事实’和‘运用其合理谨慎避免误导客户’的积极义务。因此，投资顾问必须全心全意地忠实于客户，为客户的最大利益服务。在出现重大利益冲突时，投资顾问要么制止利益冲突，要么必须向客户完整地披露与利益冲突有关的重要事实，并在行事之前获得客户的知情同意。而且，投资顾问有责任追求客户交易的最佳执行，进行合适的推荐，并将其提供给客户的咨询意见建立于合理的基础之上。”{7}投资顾问受信义务最重要的两点是忠实、勤勉。忠实义务要求投资顾问为其客户的最大利益服务，不得将自身利益置于其客户之上；勤勉义务要求投资顾问在决策时应进行合理的尽职调查，而不能将其建立在实质上并不准确或完整的信息基础之上。美国证券交易委员会和美国法庭在历史上通过发布规则、解释公告和执法命令等方式，不断演绎投资顾问受信义务的具体内容，确定了一系列的指南。这些指南内容包括：披露利益冲突，投资建议的适当性与合理基础，以及自己代理与交叉交易。

　　2.金融衍生产品交易双方存在信赖关系的，卖方应当对买方负担受信之责

　　如果卖方不提供投资顾问服务，而仅仅作为经纪商销售衍生品，是否可以免于担负受信之责呢？在因卖方不适当推荐而违反受信义务而由买方提起的诉讼中，被告的辩词往往是其作为一个经纪商，只是作为合同当事人而不是代理人向买方销售，不应当担负受信义务。买卖双方之间的关系，往往被描绘成普通的商业关系。但是，法院在判断是否存在受信义务时，并不看重合同的名称或当事人的角色，而只关注买卖双方之间是否存在信赖关系。

　　美国法院在不同的案件中多次认定，如果客户信任、信赖经纪自营商，而且与争议标的有关的交易与经纪商所受的信任有关，则经纪自营商与其机构客户之间存在信赖关系，应对其客户承担受信义务。与普通的商业关系不同，受信义务在历史上确实产生于代理法，而且经纪自营商在向客户销售证券时系以当事人而不是代理人的身份出现；但是，这并不能足以否认经纪自营商与其合同相对人之间不可能存在信赖、信任关系，从而在他们中间产生受信义务。在 Lehman Brothers Commercial Corp.v. Minmetals International No-Ferrous Metals Trading Co.一案中，地区法庭驳回了经纪自营商有关自己只是合同一方当事人，在法律上不可能与客户之间存在信赖关系的答辩意见。法庭认定：“本质上，信赖关系与受信义务的存在是一个事实问题，不能够用一个简单的刚性公式加以确定。纽约法庭的典型做法是，将焦点放在一方当事人是否对另一方当事人给予信任、信赖并因而导致另一方当事人由此对一方当事人获得优势或影响力。本区的法庭曾经根据当事人之间信赖关系的程度作出认定，信赖关系和受信义务可能潜藏于当事人之间彼此独立的买卖关系中。”[7]

　　金融危机之后，为了加强对金融消费者的保护，美国《2010年华尔街改革和消费者保护法》第913节第 IX 条授权美国证券交易委员会进行一项研究，以评估现行法律针对为个人投资者提供面向零售客户的个人证券投资顾问所规定的受信义务标准是否有效；此类立法是否存在漏洞、缺点或重复之处。上述立法发出了统一证券经纪自营商与投资顾问在向个人投资者提供咨询服务时的受信义务的强烈信号。虽然《多德-法兰克法案》并未直接规定经纪自营商有受信义务，但其授权美国证券交易委员会作出规定。该委员会在经过研究之后认为：“为保护投资者利益，防止混淆，美国证券交易委员会建议经纪自营商和投资顾问在向零售客户提供个性化的证券投资建议时，均应承担不低于《美国投资顾问法》第206（1）、（2）条规定的统一受信义务标准。”该研究报告建议美国证券交易委员会运用《多德-法兰克法案》第913（g ）项下的法定授权，公布规章规定如下内容：“所有经纪商、自营商和投资顾问，在向零售客户（或美国证券交易委员会规定的其他客户）提供个性化的投资建议时，应当按照客户的最大利益行事，而不考虑自身的财务或者其他利益。”[8]

　　3.金融机构不得通过选择合同角色来规避依法应当承担的受信义务

　　鉴于经纪自营商的优势地位，卖方常常能够单方面决定以代理人或当事人的身份来与客户进行交易。与场内交易中经纪自营商通常担任代理人的角度不同，在场外交易中经纪自营商通常是以合同当事人的面目出现的。场外市场是一个交易商市场，经纪自营商一般以合同卖方的身份，销售自己创设的金融衍生产品。即使是作为中间业务代销其他经纪自营商创设的金融衍生产品，卖方也可能选择采用“背对背”的交易方式，即：作为买方，先从作为做市商的卖方买回该衍生品，然后，再作为卖方，将该衍生品转手销售给客户。由于前后两个交易的金额相同、头寸方向相反，能够实现自动实现风险对冲，这种交易方式对经纪自营商来说，系无风险交易[9]。而那些既担任做市商从事衍生品批发业务、又向零售客户出售金融衍生产品的“综合类”经纪自营商，通常都选择以合同当事人而不是代理人的身份向其个人和机构客户销售金融衍生工具。而销售自行创设的金融衍生工具，经纪自营商更会选择以合同当事人身份，而不是代理人身份来完成交易。可见，在场外市场中，经纪自营商倾向于选择以合同当事人的角色来执行交易，而不论其客户是否信任或信赖卖方，也不论经纪自营商是否鼓励或接受这种信任或信赖。因此，如果允许经纪商通过选择其在合同中的角色（当事人或代理人）来规避其应当承担的受信义务，将造成实质上的不公。在Newton v. Merrill, Lynch, Pierce, Fenner ＆ Smith, Inc 一案中，第三巡回法院认定经纪自营商有义务以可获得的最佳价格执行客户的交易，而不论其本人在交易中究竟担任当事人还是代理人[10]。在 Opeer v. Hancock Sec. Corp.一案中，地区法院的法官认定：

　　“就买卖双方之间的任何交易或关系而言，身份的选择……不能（也从未想要）作为经纪商选择适用之法律以规避受信义务的手段。”[11]

　　可见，经纪商对其客户的责任并不取决于其承担的合同角色，而是要根据常用的事实来判断是否存在信赖关系与受信义务。在客户信任、信赖经纪商，客户依赖经纪商的专业能力和知识，信息的获取不公平，交易标的属于复杂金融衍生产品时，应当认定卖方经纪商对买方客户承担受信义务。也就是说，在交易关系中，当一方因另一方的正直和诚实而信任或信赖另一方时，产生受信义务[12]。例如，当银行在能够控制买方的资产、账户或者能够对其拥有自由裁量之权力时，或者其与买方之间存在某种信托或信赖关系时，均应承担受信义务[13]。在证券经纪商对买方的账户拥有便宜行事之权力时，法院通常会认定其承担受信义务[14]。即使银行对买方的账户并无自由裁量之权力，经纪自营商在纽约法上也有可能在与其所受信任相关的交易范围内，承担受信义务[15]。

　　二、推定信托：对卖方违反受信义务的司法救济

　　如果金融衍生产品卖方因违反其对买方承担的受信义务，利用其对买方的优势地位谋取个人利益或者进行涉及利益冲突的交易或自我交易，则应当对买方承担赔偿责任。其违反受信义务而取得之利益，应当归入推定信托，也就是向委托人支付金钱或让予特定权利。

　　所谓推定信托，是指“法律根据当事人的某些行为以及衡平原则而推定产生的信托关系，以阻止不法行为人从其不法获得的财产上得利。如违反他人意愿或滥用其信任，以实际或推定的欺诈、胁迫或各种违法、不公正、阴谋、隐瞒等手段获得在公平和诚信情况下本不应该获得并享有的权利。法律推定此类行为违反信托关系”。{8}305在金融衍生产品交易中，因违反受信义务而取得利益之受托人应当将其获得之收益，作为推定信托之受益人返还予委托人。在判例法上，推定信托一直是被作为对违反受信义务的一种救济手段，由法庭来适用。即推定信托其实并非真正的信托。明示信托是一个实体制度，而推定信托则不然。后者只是一种纯粹的救济措施，并非真正的信托。明示信托产生于财产所有权人创立信托的意思表示，而推定信托则无关其意愿。明示信托受托人应当根据合同条款来管理信托财产，而推定信托受托人则无此责任。明示信托涉及非常具体的信赖关系，但推定信托则缺少这种具体的规定。相反，推定信托实际上产生于对信赖关系之背弃或违反。推定信托是衡平法院的司法权，即在诈欺成立的基础上，将从事欺诈之人认定为因其欺诈而受损一方的受托人，担负责任。在此类案件中，法庭并非真的将从事欺诈之人变成受托人，而是让他向受害人返还财产。同时，在他返还之前，不得将财产转让予其他人；而且，其他受让该财产之第三人，除非属于善意购买人，将被勒令返还。换句话说，与明示信托不同，推定信托是一种救济制度而不是一种实体制度。法庭给予救济并不是因为创设了推定信托，而是因为被告不当得利，因为法庭宣布被告作为一个推定受托人应负其责。

　　（一）推定信托主要表现为支付金钱、让与特定权利之法庭命令

　　违反受信义务之推定信托，在今天主要为两种法庭命令所包括：一是判决向原告支付一定的金钱，二是判决被告向原告让与特定权利。{9}在历史上，还曾经包括衡平法上的留置和代位。

　　1.支付金钱的命令

　　当衡平法院命令非受托人被告向原告支付金钱时，通常都会在判词中说“该被告作为推定受托人应当承担责任”。Barnes v. Addy 一案中，法官在谈到那些协助违反信托或因违反信托而获得权利之人的责任限制时说：“陌生人不会因为仅仅在其法定权利范围内在交易中担任受托人的代理人而被认定为推定受托人，即使衡平法院可能不会批准这些交易；除非这些代理人按照受托人不诚实的、欺诈的安排收受部分信托财产或者欠付信托财产费用。”[16]Charter plcv. City Index Ltd 一案中，原告以违反推定信托为由，诉请被告返还在未获授权情况下取得的公司资金[17]。

　　2.让与特定权利的命令

　　推定信托的另一种责任方式表现为法庭命令被告向请求权人让与特定权利。在金融衍生产品交易纠纷中，法庭命令卖方将利用买方交付之资金所获得的利益归还予买方。另一种情况是 Westbury 勋爵在 Dillwyn v. Llewellyn 一案中的判决，该判决命令土地所有权人向因信赖其让与而受有损失的受赠人继续完善土地所有权转让的各项法律手续，虽然之前被告也试图在生前向原告转让土地所有权，但其转让有瑕疵[18]。另一个例子是在 Caerphilly Colliery Company 一案中，某董事违反对公司的受信义务购买股份。上诉法庭判定被告董事应根据公司之选择，向公司交付其接受之时的股份价值或者给付公司其受赠的股份及其收益（如果其价值增值的话）[19]。

　　除了可执行的买卖合同、瑕疵转让、因违反受信义务而取得的权利外，还有一种要求向合法权利人让与因违反信托义务而致权利人失去的特定权利之判决。Millett 法官在 Agip （Africa） Ltd v. Jackson 一案中认定，除非取得财产之人系善意买方，并在未获通知的情况下已经支付了对价，他必须将目前还持有的信托财产返还予其合法所有人[20]。让予权利之命令也有可能出现在错误转让的案例中。美国法院就曾有判决因错误受让土地所有权的人向合法所有人返还。根据 Seavey 和 Scott 法官的观点，在法律诉讼中没有补偿，最后直至受让人已经出售了的土地。在普通法庭已经无法命令返还特定权利的情况下，衡平法将对该事实拥有排他性的管辖权，以推定信托的名义命令让予权利[21]。虽然法庭偶尔也会使用命令让予权利之类的语言，更多的情况下被告都被认定为争议权利的“推定受托人”，特别是买卖合同中尤其如此。

　　（二）对受益人而言，基于推定信托之请求权系一个由（针对受托人的）个人权利与（针对取得受托财产权利的新权利人的）持续性权利构成的权利束

　　信赖关系（包括信托）中，包含两种受益人权利：一种是受益人对受托人之个人权利，另一种是受益人在受托财产之权利发生变动之后，针对新权利人之权利。信赖关系并未在表面上为受益人设定对世权。受托财产之权利属于受托人；受益人所有之权利，并非针对受托财产，而是针对受托人之个人权利[22]。“受益人对受托人之权利包括两种，一是个人权利（要求其明智地用权利进行投资），二是持续性权利（即对受托人拥有的特定权利拥有权利）。出现持续性权利，是由于受托人担负受信义务，不得为自己的利益使用权利。”{10}假设，如果 A 为 B 之利益拥有受托财产之权利；尔后，A 将该权利转让予 C。此时，B 作为受益人，有权对 C 这一新的权利人施加受信义务，即 C 因其明知信托之存在从而对 B 负有责任；这与 B 只对 A 拥有的个人权利不同[23]。如果 A 为 B 之利益拥有受托财产，尔后 A 破产了，B 对 A 之个人权利，并不会使 B 成为 A 的普通债权人。应当区别财产权（能够对世之权利）与对抗权利变动之权利，后者被称为“持续性权利”（在财产权变动之后，对新的权利人继续有效之权利负担）。

　　持续性权利和个人权利各自皆可进一步细分为保护性权利和非保护性权利两种。保护性权利与 A 所承担的基本义务不同之处，在于其对世界上所有的其他人施加附加义务。{11}例如，如果 A 与 B 订立合同为 B 的歌剧院唱歌，那么世界上所有其他人皆对 B 负有不得从事让 A 违反其合同义务行为之责任。B 此时即拥有一个受保护的个人权利；再如，如果 A 为 B 之利益拥有信托财产，世界上所有其他人皆对 B 负有不得不诚实地协助 A 违反其对 B 所负之受信义务之责任：B 此时即拥有一个受保护的持续性权利。根据上述分析，信托受益人拥有两项权利：一是对受托人 A（例如 A 可能有义务进行明智的投资）拥有个人权利，二是针对受托人 A 拥有的特定权利拥有权利，即持续性权利。该持续性权利之所以产生，核心原因系 A 负有受信义务：一种不得为自己的利益使用受托财产权之责任。这种持续性权利不是具有支配力之物权，因其并非一般地对抗所有人，而是对抗明知信托之存在而受让权利之人。这种权利并非真的约束每一个人，而只约束目前拥有权利的那个人。重要之处在于，即使受托财产之权利发生变动，受益人仍然能够对新的权利人行使其权利[24]。

　　三、衡平法的借鉴：受信义务的中国化

　　在处理金融衍生产品交易纠纷案件时，中国法院较少考虑买卖双方之间存在的信赖关系，在司法实务中也鲜见论及卖方受信义务之案例。信托作为一种规范信赖关系的法律制度，在实践中并未得到广泛认可。涉及金融衍生产品交易的相关诉讼案例中，法院大多数皆坚持“买者自负”之传统裁判思维。有研究表明，中国法院对信托有效性的认可总体上趋于保守，倾向于严格解释信托目的，而且政策性因素对司法态度影响明显。一些存在信赖关系，应被认定为信托之金融产品，司法机关却倾向于认定为代理。{12}例如，大量涉及复杂金融衍生工具的银行理财产品纠纷，法院通常不认可其信托属性，而按照委托代理来处理，理由是该类合同一般都规定由受托人代为在证券、期货、国债市场上管理资产，且通常都授予受托人自行决定股票、期货的买卖品种和方式的权力。主流司法观点认为，如果把委托理财行为视为信托法所规定的信托行为，则会涉及监管部门批准、信托机构资质、以信托方式从事委托理财活动的资质等一系列问题，故不宜将委托理财定性为信托行为。{13}

　　（一）金融法领域应引入信赖关系与受信义务

　　《信托法》引入的相关衡平法概念在融入我国成文法体系的过程中，出现了一定程度的冲突。《信托法》颁布之后，对有关条款的质疑就一直未曾中断。从该法第2条对信托的定义上来看，就存在诸如“信任”是否赋予受托人信赖义务、“财产权”包括哪些对象、“委托给”是否意味着财产权的转让等问题。{14}335-350有学者认为，我国信托法中存在诸如“信托财产权利归属人顺序的规定与对信托财产所有权归属的态度相冲突”等规则冲突之情形。{15}在制度移植的过程中，也未能够将普通法、衡平法概念成功地契入成文法体系。以受信义务为例，其既不属于合同责任，亦非侵权责任，不能为现行民法规范所完全包容。《信托法》第15条[25]虽在一定程度上引入了受信义务的概念，但却并未能尽取其精髓。这是因为，作为受信义务产生之前提的另一核心法律概念“信赖关系”并没有被明确引入到成文法中，且司法实践也欠缺信赖关系的法律理念。以信赖关系为基础的推定信托，更无法在信托法中生根。信托类型只有明示信托，排除了法院根据信赖关系推定当事人之间存在推定信托之可能。与商事信托之繁荣相反，民事信托窒碍难行。{16}有观点认为，这些立法缺陷是中国信托业陷入低迷状态的重要原因，也是信托制度在我国没有顺利实现本土化的突出表现。{17}

　　将专业金融机构与普通投资者在金融衍生产品交易中的法律关系等同于一般的商品买卖，对其中存在的信赖关系视而不见，不仅不利于保护投资者利益，而且将助长金融机构不负责任的销售行为，终将损害金融行业的长远利益。实践中，也有法官注意到委托理财交易合同当事人之间存在信赖关系[26]，提出受托人对委托人负有信赖义务，对受托人义务的规范不能仅停留在合同层面上，而应施加类似信托中受托人的信赖义务。{18}甚至有观点认为应当回归信托之本来含义，认定委托理财的法律关系为信托，以加大受托人的责任，强化投资者保护。{19}但是，衡平法上的信赖关系及由此而生之受信义务，其外延要大于信托及受托人责任。未能够在信托法中引入信赖关系、受信义务，是目前信托法在金融衍生产品交易纠纷案件中未得到广泛认可的重要原因。

　　因此，在金融法领域，应当通过立法引入信赖关系及受信义务。在立法之前，在个案中可以根据诚实原则引入信赖关系和受信义务。通过司法案例指导及行政监管标准革新，赋予行政机关和人民法院以自由裁量权，根据个案实践灵活处理信赖关系与受信义务的法律适用问题。

　　（二）信赖关系的范围要广于信托，应当通过立法专门规定信赖关系及受信义务

　　正如前文所述，信赖关系的范围要广于信托关系。受信义务是信托之基础，但又远超过信托之范围。信托只是产生受信义务的原因之一；有信托必有受信义务，没有受信义务，就不存在信托。一方面，“只有在其明知是为他人之利益而持有财产时，才会产生受托人的受信义务；不论这种义务系基于明示信托、默示信托，还是推定信托”[27]。另一方面，“只要存在信托，受托人就必须承担为了受益人的利益而诚实、守信地行事之责任；该责任是一种最低的标准”[28]。也就是说，免除信托受托人受信义务的约定，是无效的[29]。

　　可见，信赖关系的范围要广于信托。即使在无法依照中国信托法成立信托之场合，同样可以成立信赖关系，确定特定金融产品卖方之受信义务。由于对信赖关系及受信义务之规定，涉及基本民事关系，应当通过制订法律来规定。目前，可以考虑通过修订《证券法》、《商业银行法》、《信托法》等金融基本法规，先在金融产品买卖领域先行予以规定，以加强金融消费者利益之保护。凡是那些存在于两方当事之间，一方将照顾其个人福祉的权力托付给了另一方的，并对另一方的专业能力或品格有所依赖的，均应成立信赖关系。受信赖之另一方对托付财产或事务之一方有忠实与勤勉之义务，应当为其利益而谨慎行事。对于这种信任或信赖，受托人不得滥用。在信赖关系中，获得授权为一方之利益取得财产之另一方，在接收财产之后将为交付财产一方之利益管理和运用该财产。受托人为他人利益办事时，必须使自己的个人利益服从于他人的利益，采取利他主义之立场。不得在未经委托人书面允许的情况下，进行涉及利益冲突的交易。

　　法律规定了信赖关系与受托人的受信义务之后，即使不符合明示信托规定条件的受信关系，法院或行政机关也可能适用法律关于信赖关系之条款，认定买卖双方之间存在受信关系、卖方应当对买方担负受信义务，从而保护金融消费者之利益。一些在现行司法实务中被认定为代理关系的金融衍生产品买卖，也有望回归其受信关系之本位。

　　（三）在立法之前，在个案中可以根据诚实原则引入信赖关系和受信义务

　　即使修改现行立法规定信赖关系与受信义务之目标一时无法实现，司法机关亦可以根据诚信原则，在个案中引入信赖关系与受信义务。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。”《合同法》第6条也规定：“当事人在行使权利、履行义务时，应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则为法律伦理价值的崇高表现，系控民法的最高指导原则，视为“帝王条款”，具有衡平功能。信赖关系与受信义务作为域外法制的理论精髓，具有比较法上的借鉴意义。根据诚实信用原则，在个案中可以藉此为受到欺诈之当事人提供救济，以实现公平与正义。

　　“所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用格守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。”{20}它为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，反映了市场经济客观规律的要求；该原则作为成文法的补充，对民法关系起着某种调整作用，有法律漏洞补充之功能。在具体的案件中，法官可以根据诚信原则根据具体事实和情况，进行灵活、公正的裁判，以实现衡平功能，重新分配风险与利益。诚实信用原则因此被誉为“法官造法的空白委任状”。{21}55例如，在金融衍生产品销售合同中，在合同履行、解释及相关法律规则的补充与适用方面，均可以藉由此原则引入信赖关系及受信义务之观念，以弥补我国现行成文立法的不足，平衡金融衍生产品销售过程中各方当事人的权利与义务[30]。

　　近年来，我国法院陆续受理了一批涉及复杂金融衍生商品的理财合同纠纷。不少案件的原告皆是因信赖被告金融机构的投资建议或者推销承诺而受损的普通民众。一些在欧美市场上为法律所禁止的复杂的金融衍生品，在我国堂而皇之地向普通老百姓推销。一方面，带有金融衍生产品特色的结构性衍生品大行其道且颇受市场追捧，普通人根本无法看懂的复杂理财产品，被直接推销给普通民众；另一方面，金融机构在推销时报喜不报忧，忽悠投资者的现象十分普遍。{22}但是，此类案件诉诸法院，投资者反而大多数败诉。法院通常依据《合同法》之规则裁判此类案件，认为只要双方意思表示真实，即应当严格按照合同履行。由于法院对于金融机构与投资者之间存在的信赖关系与银行应当承担的受信义务，很少予以考虑，在金融机构与普通投资者之间专业能力与经验存在极大差异、谈判地位极不对等的情况下，法院的这种处理方法导致了实质不公。在法律无明确规定的情况下，法院完全可以依据诚实信用原则及相关监管标准，从卖方未尽受信义务的角度给予那些依赖银行建议购买复杂金融衍生产品的投资者以必要保护。

　　（四）明确规定违反受信义务之特别法上之请求权，而不是引入推定信托这样的衡平法概念

　　有观点认为，我国合同法关于建筑承包商优先权、婚姻法关于夫妻共有财产、公司法中关于董事义务的条款，皆属于法定推定信托。{23}在司法实践中，早就已经引进推定信托制度。甚至有研究主张，应当直接在成文法上创设推定信托规则。其立法模式选择有二，一是在《信托法》中增设推定信托一章，二是由最高人民法院制订有关推定信托的司法解释。现实的选择应当是，正确建构信赖关系、受信义务，并通过完善《信托法》来确立违反受信义务之特别法上的请求权。

　　1.推定信托系对违反受信义务之救济措施，不是真正意义上的信托

　　前文的分析说明，英美法国家的推定信托制度，仅仅是作为违反受信义务的一种救济方式，并不是真正的信托。明示信托是真正的法律制度，而推定信托与此不同，只是一种纯粹的救济措施，并无信托之实质。那种认为推定信托会让受托人承担除支付金钱、让与权利之外的其他受信义务的观点，是不正确的[31]。在司法实务中，要求被告“像受托人一样承担责任”一说，要比要求被告“承担推定受托人责任”来得更为普遍。涉及买卖关系中的推定信托，买方的权利与其说是推定信托的受益人，还不如说是衡平法上的所有权人；推定信托，究其本质乃是衡平法上对违反受信义务施加的一种救济措施[32]。推定信托的内容不过是法院发出的支付金钱或让与权利之命令；反之，只有在法庭发出此类命令时，才会产生推定信托。最近有学者对于英国法上存在的、作为一种制度的推定信托提出了严厉的批评，并认为推定信托是一个冒牌的信托，应当还其救济措施之本来面目。{24}1-21

　　可见，推定信托作为一种救济措施，在其所生之法域之内，也存在不同的意见。作为信托法领域的后来者与制度输入国，我们没有必要重走其先承认推定信托、再讨论其救济措施之本质以及是否要保存这个名词的老路。否则，将陷入一场无谓的概念融合与体系冲突之中，给理论研究和司法实务带来混乱。可行的思路是，在通过立法和司法引入信赖关系和受信义务之后，直接规定一种特别法上的请求权，即违反受信义务之请求权。

　　2.受益人基于推定信托所取得之权利兼具债权与物权之部分特征，无法归入现有的物、债两分体系，其实质应属一种特别法上的请求权

　　违反受信义务之推定信托，包括支付金钱及让予权利两种具体的救济措施，也就是所谓的“推定信托”。正如前文所述，对受益人来说，就是一种由个人权利和持续性权利组成的权利束。持续性权利具有一定的追及效力。国内也曾有学者主张，推定信托是衡平法下的“物权保护机制”。{25}然而，这种观点带有一定的误导性。如前所述，违反受信义务之请求权，并不符合完全物权之特征。也就是说，这种权利是一种“持续性的权利”，即使权利之所有人发生变化，合法权利人仍然可以追及至该人。

　　作为一个权利束，我们无法简单地套用大陆法系国家的物权或债权分类方法，简单地对其予以界定。就个人权利而言，受益人之权利实际上系基于信托契约而生的，系针对受托人请求为一定给付之权利，符合债权之特征。受托人对受益人的这种责任，部分是由建立信赖关系的契约约定的[33]，部分是由国家颁布法律规定的。这种个人权利处理的是一种信赖关系中的内部关系。就持续性权利而言，其植根于英美法国家双重所有权之观念，我们难以用大陆法的物权概念简单予以解释。有学者认为，就信托的对外关系而言，应当突破大陆法的固有概念体系，大胆地规定受益人的权利有物上追及效力，即物权。{26}这种观点值得商榷之处在于：一方面，持续性权利所追及之对象并不是物而是人，其目的系要让新的权利人继续为受益人负担受信义务，而不是要使受益人能够直接支配管领特定物并赋予其排他之权利，不符合物权之定义；另一方面，根据一物一权之原则，如此处理将会出现一物二权的情况，破坏原有物权法体系。考虑到权利束同时包括个人权利和持续性权利，我们更无法将其直接规定为物权或债权。

　　3.规定受托人违反受信义务时，受益人的特别法上请求权

　　上述分析表明，在受托人违反受信义务时，受益人所取得之权利实际上是一种区别有物、债之外的特别法上的权利，即信赖关系上的受益人请求权。其具体内容包括针对受托人的个人权利（债权），以及针对违法取得受托财产的新权利人所拥有之权利（具物权性质之权利，但并不是物权）。

　　综上，基于该权利之上的推定信托，仅仅是对违反受信义务的一种救济措施。必须先行确立信赖关系与受信义务，方才能够谈到所谓的推定信托。而考虑到推定信托之实质不过是保护受益人权利的具体救济措施，通过规定特别法上的受益人请求权，完全可以达到相同的效果。没有必要抛弃现有的法律概念与制度于不顾，用在不同体系下生成的“推定信托”概念来死搬硬套我国现有的不当得利、善意取得等具体法律制度。而且，由于衡平法概念特有的灵活性、开放性与变动性，机械地通过立法形式引进“推定信托”之类的概念，效果可能会适得其反。人格平等是契约得以建立的基础。契约平等的意义在于个人意志在相互作用时的非强制性。但是，理论上的平等，往往与事实上的不平等相伴而生。今天，大型金融机构富可敌国、大而不能倒，与其从事金融衍生产品交易的买方，除了少数专业金融机构之外，大多数无法在专业能力和经验上与其比肩。所谓的意思自由，基本上已经沦为形式。此时，作为弱势的买方，应当得到公权力的倾斜保护。买卖双方之间，存在强烈的信赖关系，买方在很多情况下只能听从卖方的意见进行投资决策。在一个卖方主导甚至控制了买方意思表示的市场上，传统的契约平等、合同自由理论均已不敷使用。在金融法律领域，引入信赖关系与受信义务，有利于构建市场的制度基础，保护投资者利益。

　　（本文责任编辑　涂永前）

【注释】 作者简介：颜延（1972—），男，江苏涟水人，南京大学法学院博士研究生，上海国家会计学院教授。

　　[1]比较典型的如周某诉某外资银行上海分行委托理财纠纷一案（〔2008〕浦民二（商）初字第3718号）。该案中，原告购买被告发行的“代客境外理财计划投资产品系列 I”理财产品。该产品投资于“瑞银优秀香港股票挂钩可转换结构性票据”，票据发行人为瑞士银行伦敦分行，是与四支香港股票挂钩的结构性理财产品，系金融衍生工具。原告投入29000美元，但到期之后亏损81.72%，仅剩下约5272美元。原告以被告在广告中保证“年收益率30%的固定收益”和“15%的红利收益”误导投资人，存在诈欺，且未审慎理财为由，诉至法院。法院经审理后认为，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，亲自在被告提供的风险提示文件中签署，应当视为原告对于本案系争理财产品风险已经知晓，无法认定被告诈欺，判决驳回原告的诉讼请求。案件承办人事后发表文章，认为：“投资者作为一个参与金融市场的合同主体，其对自身权利同样存在审慎注意义务，包括签署合同文件、阅读合同条款、接收商业银行风险评测、注意查收相关文件。”如果因为投资者未主张或忽视自身合法权利，由此造成的损失，银行不应担责。本案投资者因未尽审慎注意义务，不得在理财产品出现亏损后以自身不知风险为由主张解除合同。本案判决并未细究买方的投资经验与能力，以及买卖双方之间谈判地位与交易经验的巨大差距，而从买方注意义务的角度对案件进行了审理和判决，彰显了“买者自负”的裁判理念。与域外法院对卖方是否已尽其义务进行详尽调查与认定相反，该案将重点放在了处于弱势地位的金融衍生工具买方义务上，将司法的天平倾向了强势的金融机构。

　　[2]具有代表性的研究成果均认为金融衍生工具是法律上的合同。参见刘燕、楼建波：《金融衍生交易的法律解释—以合同为中心》，《法学研究》2012年第1期。

　　[3]我国2005年修正的《公司法》成功引入了衡平法观念，规定了董事的忠实和勤勉义务。

　　[4] RESTATEMENT （SECOND ） OF TORTS ＆874 cmt.a（1979）.

　　[5] Investment Advisers Act Release No.192（Oct.8,1987）.

　　[6] SEC v. Capital Gains Research Bureau, Inc., 375 U. S.180,194（1963）.

　　[7] No.94 Civ.8301 JFK, 2000 WL 1702039（S. D. N. Y. Nov.13,2000）.

　　[8] Study on Investment Advisors and Broker-Dealer, p.109.2012/01/02，http://www.sec.gov.

　　[9]在实务中，中国金融机构往往选择境外做市商作为其交易对手，购入金融衍生产品销售给境内客户。由于境内外法律的差异，有时会出现境内外独立进行的两个交易无法实现风险对冲的情况。因此，中国银行业监督管理委员会在2009年8月5日发出通知（银监发〔2009〕84号），禁止银行接受机构客户直接指定非境内注册的机构作为“背对背”平盘交易对手。

　　[10] Newton v. Merrill, Lynch, Pierce, Fenner ＆ Smith, Inc., 135F.3d 266,270 n.l （3d Cir.1998），cert.denied sub nom. Merill, Lynch, Pierce, Fenner ＆ Smith, Inc.v. Kravitz, 525 U. S.811（1998）.

　　[11] Opeer v. Hancock Sec. Corp., 250 F. Supp.668,675（S. D. N. Y.1966）.

　　[12] MidAmerica Fed. Savings ＆ Loan Ass’n v. Shearson/American Express Inc., 886 F.2d 1249,1257（10th Cir.1989）.

　　[13] Paine Webber, Jackson ＆ Curtis, Inc.v. Adams, 718 P.2 d508（Colo.1986）.

　　[14] U. S.v Skelly, 442 F.3d 94,98（2d Cir.2006）.

　　[15] Press v Chemical Inv. Servs. Corp., 166 F.3d 529,536（2 dCir.1999）.

　　[16]（1874） LR 9 Ch App 244,251–2.

　　[17]〔2008〕Ch 313，at[7]and[14]（Carnworth LJ）.

　　[18]（1862）4 De G F ＆ J 517,523.

　　[19]（1877） LR 5 Ch D 336,340（Sir George Jessel MR）.

　　[20]〔1990〕Ch 265,290.

　　[21] WA Seavey and AW Scott, Restitution（1938）54 LQR 29,39.

　　[22] Maitland Lectures on Equity （1929） chs.9-11； Stone （1917）17 Col L Rev 467.

　　[23] Port Line Ltd v. Ben Line Steamers Ltd〔1958〕QB 146； Swiss Bank v Lloyds Bank〔1979〕Ch 548.

　　[24] Bright, Land Law: Themes and Perspectives （eds Bright ＆ Dewar, 1998） at 538-539.

　　[25]《信托法》第15条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”

　　[26]委托理财产品中的结构型产品，实际上就是金融衍生产品。因该类产品十分复杂，普通投资者根本不知道自己在买什么，出现损失后也更容易引起纠纷。

　　[27] Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC〔1996〕AC 669 at 705.

　　[28] Armitage v. Nurse〔1998〕Ch 241 per Millet LJ at 253-254.

　　[29]我国实务中存在所谓“消极信托”之说，即受托人只是提供资质、证照，并不进行任何投资决策，亦不承担受信义务。如果司法支持这样的约定，则弱化了受托人责任，破坏了受信义务的基本架构，不利于中国信托法制的发展。

　　[30]有观点认为，我国公司法规定的董事受信义务，即为民法诚信原则在公司法领域之适用与延伸。参见曹晓宁：《民法诚信原则与董事信义义务的展开》，中国民商法网，2008年4月3日。

　　[31] Megarry V-C passim in re Montagu’s ST〔1987〕Ch 264.

　　[32]（1976）137 CLR 177.

　　[33]虽然受益人未参与签署合同，但亦可解释为利益第三人契约。

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