一、问题

　　设立公司是一个过程，从开始组建公司到公司依法登记成立有一个时间段。特别是在组建公司不顺利的情况下更是如此。在这个时间阶段里，公司尽管还未依法成立，但可能已经具备了公司的基本雏形，具有了管理人，管理人要处理内部关系，对外从事一些活动，甚至某些交易行为。这就产生了这样的问题，如何处理相应的内外部关系？它和即将成立的公司应该是一种什么样的关系等等？

　　但对设立中的公司，学界和立法以前界普遍认为，在登记之前的公司是不存在的，由此产生的责任应该由创立人自己承担。所以，有关国家和地区的公司法对设立中的公司几乎没有什么规定。我国公司法也同样如此。但实践表明，设立中的公司是确确实实存在并产生着大量的相应法律关系，立法和司法必须对此正确判断和处理，否则会引起其他不必要的问题。

　　我们先看一个案子：被执行人张某向A信用社借款本息17. 46万元，经诉讼后仍拖欠不还。10月25日，根据债权人的举报，法院查封并扣划了被执行人向拟建中的某纺织有限公司的股东出资20万元中的17.46万元。另查明，张某与另外两名自然人分别拥有该公司股权的三分之一，按照出资协议，10月23日，张某将上述款项存入筹建公司的指定账户，公司于11月3日经工商登记成立。法院执行扣划这笔款项后，该公司认为所扣款项属公司所有而非张某个人的财产，并以案外人的身份提出执行异议。本案在处理中，有两种意见：一是认为该财产属于公司所有或设立前合伙所有，该款扣划不当；二是认为执行时公司尚未设立，故其投入资金在公司登记成立前属于个人资产，法院可以强制执行。[1]

　　可以说，这个案子涉及的是典型的设立中的公司的有关问题。正是对于设立中的公司的认识不清，导致两种截然不同的看法。有不同的看法是很正常的，关键在于这些不同的看法的结果能否合理地解决相应纠纷。

　　二、设立中的公司的法律地位

　　（一）大陆法系的认识

　　所谓设立中的公司本是大陆法系的概念，指处于筹建阶段而未依法登记成立的公司雏形。从这个概念中可以看出，设立中的公司是一种实体，是处于类似于自然人胎儿的地位。

　　具体而言：（1）设立中的公司不是公司法人，因而其行为不能一般适用法律关于法人的规定，而应适用非法人团体的法律要求；（2）设立中的公司是处于筹建阶段而仅未依法登记的公司雏形，在这个阶段里，股东已经出资，已经具有了初步的公司机关，甚至已经制定了公司章程；亦即设立中的公司具有了一定的权利能力和行为能力，这些能力只是因为未登记而受到一定限制而已；（3）设立中的公司是一种设立中的公司团体，因而其行为与将来要成立的公司具有某种必然的联系，这种联系使得设立中的公司行为可以成为成立后公司的行为。

　　那么可以看出，设立中的公司应该是具有一定独立地位的组织，而非松散的创立人联合。

　　但对于设立中的公司，原来也并不为大陆法系国家和地区的立法和司法所承认。相反，立法还试图阻止设立中的公司参与法律交往，并对以公司名义进行的并且已经生效的责任进行惩罚，即要求创立人必须承担个人责任。随着公司的设立越来越多，从开始设立到成立之间，这些设立中的公司常常要进行一定的法律行为，如接受法定最低资本金，为即将成立的公司购买必需品或租赁房屋等。这就意味着设立中的公司必须依法进行一定的法律行为，这些行为显然是为即将成立的公司之需，而非简单的所谓创立人的个人行为。如果简单地否定设立中的公司行为，就会对即将成立的公司的内外部关系产生混乱，不仅不利于投资人，还未必对第三人有利。

　　在这种情况下，大陆法系提出了设立中的公司概念，即开始从团体角度提出相应看法和解决问题的方案。对于其性质，先提出了两种学说，即合伙说与无权利能力社团说。合伙说认为，设立中的公司是创立人之间的一种合伙，创立人之间以合伙关系享有权利和承担义务。该说的缺陷在于，一是它无法解释只有一个创立人的情况下的设立中的公司；二是它无法解释创立人推出管理人且按照公司模式运作的情况。因此，后来，更多的学者和司法实践认为，设立中的公司是一种无权利能力社团。该说认为，设立中的公司具有章程，发起人或股份认购人为其成员，发起人是其执行机关；亦即，设立中的公司具备了无权利能力社团法人的要件。日本有学者认为，设立中的公司的法律性质是无权利社团，其无独立人格，其权利义务在形式上归属于创立人或代表。[3]

　　相较于松散团体的合伙说，无权利能力社团说看到了设立中的公司的紧密性和更高程度的组织性。尽管如此，按照大陆法系对无权利能力社团的法律规定，无权利能力社团仍是接近于合伙而非有权利能力社团。因此，如《德国民法典》第54条规定：“无权利能力的社团，适用于合伙的规定。基于此种社团的名义对第三人实施的法律行为，行为人亲自负责；二人以上实施行为的，行为人作为连带债务人负责任。”[4]

　　也就是说，如果严格按照无权利能力社团说及相应法律规定，也会产生设立中的公司与股东、即将成立的公司和第三人关系的混乱，从而不利于投资关系的稳定和交易安全的保障。在这种情况下，德国学界和判例越来越倾向认为，设立中的公司不是合伙，不是无权利能力社团，也不是法人，但却是一种带有特殊性质的团体，即独立的组织形态。其理由是，合伙或者无权利能力社团是力图达到持续性的目的，即终局性的目的，与此相反，设立中的公司本身并不具有终局性目的，仅仅是一个过渡到这个终局性组织形态过程中的法律现象。因此，设立中的公司除了没有法人人格这一点外，与即将成立的公司具备同一的实体。[5]德国联邦最高法院于1993年在一起案件中作出判决后，就一致认为，“应将设立中的公司当作独立组织形式，可按照《有限责任公司法》和公司合同[6]的规定对其进行调整，但是适用这些法律规定必须具备以下条件，即它们并不是专门适用于具有权利能力的组织的”[7]。

　　独立组织说弥补了无权利能力社团说的缺陷，同时又使设立中的公司在与即将成立的公司区别开来的同时能够予以有效衔接。可以说，独立组织说看到了设立中的公司的类似公司性及与以后成立公司的衔接性，从而使得设立中的公司的内部关系得以稳定和外部关系得以连续。尽管大陆法系许多国家和地区的学者和判例仍然坚持认为设立中的公司为无权利能力社团，但都普遍认为，设立中的公司与成立后的公司为同一社团。

　　（二）英美法系的认识

　　英美法系国家和地区并没有所谓的设立中的公司，但有关于公司设立前的交易的法律规定和判例及学说。

　　按照英美学者的看法，组建新公司并不是很顺利的，代表公司或以公司名义进行的交易在公司章程提交和公司存在开始之前就会发生。这样的交易可能是在完全知晓公司尚未成立的情况下进行的，也可能是由于公司在设立过程中预想不到的延迟而无意中发生的。预备性交易主要分为发起人的交易和事实公司等。[8]

　　其中，发起人交易是指在公司成立之前，发起人为正在创办的企业进行的相应交易行为。一般情况下，发起人要对该交易行为承担个人责任，即使是以公司名义订立的合同或订立合同时提及公司尚未成立的事实。当然，在某些情况下，如第三人从未期望发起人履行合同时，发起人对合同可不承担个人责任。之所以如此，主要在于英美法系基本上认为，成立前的公司是不存在的，发起人无论是以个人名义还是以所谓即将成立的公司名义签订合同，都是个人的行为。如果成立后的公司承认或履行设立前交易，则属于合同的变更，而非合同的延续。

　　所谓事实公司，根据普通法，是指一个尚未完全成立的公司（一个“法律上的公司”），不过它已经接近完好，因为它已经完成了大部分组建工作以至于除了州政府以外的其他所有人都不得对它的存在提出质疑。事实存在的通常检验标准主要有三个：一是必须存在一个允许组建公司的法律；二是必须存在“善意的”或“表面的”遵守该法律的努力；三是必须存在公司特权的实际使用。[9]

　　“事实公司”这个概念是比较接近于大陆法系的设立中的公司了。根据美国有关州公司法规定，在提交公司章程时或者在公司章程被申请机关接受时，在实体上，公司存在就已经开始了。因此，事实公司产生的债权债务由成立后的公司享有和承担。

　　（三）小结

　　从整体上说，大陆法系的设立中的公司理论及实践与英美法系的发起人交易和事实公司的做法在功能上有很大一致之处，即它们都是为了解决公司开始设立到正式成立之前的有关交易的法律效力问题的。所以，从这个意义上说，两大法系的相应制度有异曲同工之妙。特别是美国的所谓事实公司理论及实践更是与大陆法系的设立中的公司理念及实践几无二致。

　　但是，相对而言，现代大陆法系的设立中公司理论及做法不仅要解决设立中公司的交易问题，还开始关注设立中的公司的内部关系处理。应该说，这种做法是符合设立中的公司的实际情况的，即设立中的公司不仅要处理对外关系，如各种必要的交易，还要处理内部关系，即管理人的选定及不同人的权利、义务、责任的分配和承担。这些内外部关系的有效处理，不仅有利于保护第三人，也有利于鼓励投资和保护即将成立的企业自身。

　　在比较了不同国家和地区的有关设立中的公司性质的学说后，我国也有学者提出，设立中的公司是具有自身特性的非法人团体说。此说认为，设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。该学说以民事能力理论为基础，认为设立中公司作为公司的雏形，在接受了股东出资之后已经有相应的财产承担责任；建立了相应的组织机构之后，已经具有了行为能力和意思能力，能够以团体的意思去从事一定行为。但从法律形式上看，由于其未履行登记，未获法律人格。[10]应该说，该说比较正确地界定了设立中的公司的法律性质。

　　三、设立中的公司的内部关系

　　既然设立中的公司是一种独立的组织形式，那么，在内部关系上就应该根据公司章程的规定和即将成立公司的目的来确定设立中的公司股东的权利和义务。这时，股东或发起人必须从事一定的行为，如任命管理人和监督者；缴纳法定最低出资数额以及履行公司法和公司章程所规定的设立公司所必需的行为。如果股东不履行或没有正确履行出资的义务，可以比照已经成立的公司那样要求股东承担相应的义务和责任。

　　对于公司一般的业务，可以由全体股东或发起人授权管理人去做，股东会或发起人的相应决议也可以以简单多数通过。管理人应根据公司法和公司章程规定履行忠实义务和注意义务并承担相应责任。但是，对于公司章程的修改、接纳新的股东，需要全体股东的一致同意。因为这时公司毕竟还未成立，它不具备法律规定的完全权利能力。所以，它这时应适用类似于合伙的规则。

　　管理人开展相应业务活动，必须在公司章程确定的经营范围内进行，如果从事超出设立目的的任何经营活动，都应先得到全体股东或发起人的一致同意。管理人的权力是根据公司设立的目的、公司章程的规定以及股东或发起人决议所决定的。如果没有股东或发起人的同意，管理人就不能从事相应经营活动。

　　股东或发起人按照章程规定的出资和因经营所得到的财产都属于设立中的公司的财产，而不应被看作是所有股东的共同共有财产。这是设立中的公司得以维系及与成立后的公司予以衔接的基石。如果说该财产并非设立中的公司所有的话，不仅会损害股东与设立中的公司利益，也会损害全体债权人的利益。而且，从设立中的公司具有一定的权利能力角度来看，也应当将这些财产当作设立中的公司的财产，而不能是股东的共有财产。

　　当公司登记未成功或中途而废时，应按照公司法关于公司解散、清算的规定对设立中的公司予以解散和清算。这样可以避免全体股东都要对清算负责并承担个人责任的结果。如果按照合伙清算方式要求所有出资人都参与清算并负责，是没有必要的。当然，在股东要求参与清算的情况下，可以尊重其意见。

　　四、设立中的公司的外部关系

　　在对外关系上，设立中的公司具有一定的权利能力，可以从事设立公司所必须的事实上、法律上的必要行为，如开设银行账户以收取股东出资、购买设备以备经营等。而且，从逻辑上讲，设立中的公司还具有积极的和消极的当事人能力和破产能力。[11]

　　设立中的公司是由公司管理人代表的，但该代表权须限制在公司设立目的的范围内，如为促成公司登记必要的法律行为，维护已经出资财产的必要法律行为。如果要进行提前业务活动，必须经过全体股东或全体发起人的同意。

　　设立中的公司毕竟是还未依法成立的公司，那么，在设立公司的过程中以公司的名义所签订的合同或其他债务应该由谁承担呢？

　　关于这一点，正如前述，大陆法系和英美法系的做法并不相同。在英美法系，创立人在公司成立前以公司的名义签订的合同对公司原则上是无效的。美国《示范公司法修正本》第二章第四节规定：“一切人明知根据本法某家公司尚未组织而仍以该公司的名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。”其理论根据是公司没有成立前没有独立人格，创立人也不能被认为是公司的代理人，因此，创立人合同的责任由签订合同的创立人承担。不过，英美法系国家和地区法院判例也普遍认为，公司成立后，以明示或默示的方式接受公司成立前签订的合同，则创立人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后，公司与合同另一方重新订立合同来代替旧合同，可称为合同变更。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。另外，判例也允许当事人在合同中约定，合同以公司成立并且成立后的公司同意执行该合同为生效要件，这样也可避免创立人承担个人责任。

　　大陆法系各个国家和地区要求也不太一样，但基本上认为在公司成立的情况下，应由成立后的公司承担。我国台湾地区理论界和实务界普遍采纳同一体说，认为，设立中的公司与成立后的公司属于同一体，设立中的公司的法律关系就是成立后的公司的法律关系，所以，公司成立前以公司名义签订的合同，应由成立后的公司承担。[12]德国原来不承认登记之前的公司存在，所以规定以公司名义进行的并且已经生效的责任须由行为者承担个人责任。但自1993年法院判决将设立中的公司当作独立的组织形式后，认为：（1）以公司名义从事活动，设立中的公司必须享受由此带来的权利并承担相应的责任，责任由设立中的公司拥有的财产承担。（2）公司股东要为设立中的公司的债务承担无限个人责任，但仅仅在公司内部关系中对公司根据其持股比例承担这一责任，即所谓的亏损弥补责任。当然，德国联邦法院允许在三种情况下许可债权人可以直接追索股东的财产：设立中有限责任公司没有资产、已经没有经理或者已经没有其他债权人。（3）随着公司的登记，通过一个预设负担禁止，设立中的公司的权利与义务就完整和不受限制地移转给了已经登记的有限责任公司。设立中的公司和已登记的公司是同一权利主体。公司股东个人承担的亏损弥补义务也随之消灭，取而代之的是前期负担责任，即确保登记时初始资本的完整。（4）与设立中的公司的负担不同，在公司合同或预约协议签订之前就存在以未来的设立中公司或公司的名义而承担的义务。[13]

　　五、以设立中的公司理论解决我国的实践问题

　　我国公司法对于设立中的公司也没有相应规定，但理论界普遍认可大陆法系的做法，实践中也有以设立中的公司理论解决问题的。但由于认识不一，特别是有些法院常常从预定目标角度利用和解释设立中的公司理论，因而实践中对如何认识和运用该理论还存在很大不足之处。

　　如前面我们谈到的关于“公司设立过程中出资人的资产可否执行”的案子中，无论是第一种认为该财产属于公司或设立前合伙所有，还是第二种认为该财产属于被执行人个人所有的意见，都会对相应关系的处理带来更多的混乱。首先，第一种意见是比较接近设立中的公司理论了。但它认为在公司还未成立时的出资人出资于公司的财产属于公司所有显然是不正确的，因为在法院扣划该财产时，公司还未进行工商登记完毕。认为该财产属于设立前合伙所有是一种设立中的公司理论的认识，但它将设立中的公司当作了合伙。如果说在公司未能有效成立的情况下，按照合伙理论处理相应关系是正确的。但在公司即将马上成立，而仅仅是一个程序问题而未正式成立情况下，还将设立中的公司当作合伙就会导致设立前公司与成立后公司关系的混乱。第二种意见认为该财产属于出资人个人所有显然否认了设立中公司的存在，其结果必然是公司的成立常常要处于不确定状态之中，而登记机关的依法登记也会变得不确定。而且，从本案情况来看，强行扣划张某的出资，并非解决问题的最好和最后的方法，法院完全可以先行查封张某的其他财产，在无法查找时，则可以通过查封张某在某纺织有限公司的股份，通过拍卖其股份等方法予以执行。这样的话，不仅保证了债权人利益，而且保障了即将成立的公司和其他投资人的合法权益。武断的解决方法只能是不断地增加矛盾。

　　设立中的公司是一个独立的组织体。当设立中的公司顺利成立时，作为独立组织体的设立中的公司的行为结果自然就归属于成立后的公司，且其内部管理架构的建立及章程就自然成为成立后公司的管理架构和章程，亦即其内外关系都得以维系，而无论是股东的利益、公司的利益，还是第三人的利益都能较好地得到保障。当设立中的公司因故不能成立时，则作为独立的组织体的设立中的公司的对外关系上就可以转化为创立人的连带责任关系，而相应内部关系则可依准法人组织予以清算和解散。这时，无论是第三人的利益，还是创立人与其他股东的利益，也都能够较好地得到保护，从而稳定和理顺相应社会和经济关系，即也保护了社会公共利益。

【注释】 

[1]参见韩立勇、殷中华：《公司设立过程中出资人的资产可否执行》, http://rmfyb. chinacourt. org/public/detail. php? id=112487，访问日期：2008年7月8日。

[3]参见[日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第36页。

[4]陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第14页。

[5]参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第160-161页。

[6]德国所称的公司合同就是公司章程。

[7]参见[德]托马斯•莱塞尔、吕迪格•法伊尔：《德国资合公司法》（第3版），高旭军等译，法律出版社2005年1月版，第433页。

[8][美]罗伯特•W•汉密尔顿：《美国公司法》（第5版），齐东祥等译，法律出版社2008年版，第84页。

[9]同上，第97页。

[10]范健：《设立中公司及其法律责任研究》，载王保树主编《商事法论集》（第2卷），法律出版社1997年版，第150-151页。

[11][德]托马斯•莱塞尔、吕迪格•法伊尔：《德国资合公司法》（第3版），高旭军等译，法律出版社2005年1月版，第435页。

[12]柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第18页。

[13][德]托马斯•莱塞尔、吕迪格•法伊尔：《德国资合公司法》（第3版），高旭军等译，法律出版社2005年1月版，第436 -437页。