多年以来，台湾地区当局出于所谓“安全疑虑”等政治因素禁止大陆资本入岛，造成两岸投资的不平等，呈现大陆单向开放的“不对称”格局。国民党重新执政后，两岸两会在“九二共识”的基础上恢复协商，签署了一系列协议。2009年6月30日，台湾地区“经济部”公布了首波陆资入岛的项目，开启了陆资入岛大门。此后，尽管台湾地区“经济部”放宽陆资入台的领域，但陆资入台发展缓慢。目前，陆资入岛仍处在摸索与磨合期，对于众多有投资意向的企业而言，入岛路径特别是法律环境仍显得模糊。本文以对台投资最具适应性的民营企业为例，采法律环境的考察视角，阐释法律环境之现状与不足，期待能为两岸法律的修订提供参考意见。

　　一、民营企业入岛投资理论与现实的反差

　　改革开放以来大陆民营企业快速发展，已成为大陆经济重要的组成部分，也是对外投资的生力军。在台湾地区开放陆资入岛的背景下，民营企业入岛投资在理论上具有极大的优势。

　　（一）民营企业是大陆对外直接投资的重要组成部分

　　改革开放30年，随着民营企业的迅速增长，对外投资中，“国有企业”所占比率在下降，对外投资的主导权正逐渐为民营企业掌控。2010年，民营企业500强中，累计共有137家开展了对外投资，投资企业和项目592个，投资额达61.8亿美元，比2009年增长174％。而在2006-2010年的周期中，“国有企业”所占对外直接投资存量的份额逐年下降，已经由2006年的81％减少到66％。全国政协副主席、全国工商联主席黄孟复认为：民营企业已成对外投资的重要力量{1}。就未来趋势而言，大陆地区对外投资的规模将显著扩大已成为国际经济界的一致判断，而其中尤以亚太地区为重。在此背景下，民营企业对台湾地区的投资增长有较大的空间。民营企业对外投资的体制优势在于经营管理层级少，决策迅速，有利于抓住商机进行投融资活动。

　　（二）民营企业入台投资契合我国台湾地区的设计与预想

　　台湾地区颁布的“大陆地区人民来台投资许可办法”第八条禁止的投资类型包括：经济上具有独占、寡占或垄断性地位；政治、社会、文化上具有敏感性或影响“国家”安全；对“国内”经济发展或金融稳定有不利影响。该条所针对的主要就是大陆官方力量的进人，“台湾地区当局在思考陆资来台问题上主要的顾虑是技术外泄和所谓的公共安全”{2}。我国台湾地区学者在分析陆资人台的疑虑时特别指出，“中国大陆对外直接投资有别于其他国家的最大特点在于，其对外投资活动大多由中央企业或国有企业主导”{3}。显然，民营企业的投资资格更易为我国台湾地区各界所认可。

　　（三）民营企业经营模式与台湾地区经营环境较易对接

　　首先，在台湾地区方面，其企业多属精细化加工的中小企业，规模不大，完全市场化，学者总结“台湾地区是中小企业较为发达的地区，也是中小企业发展的典型范例”{4}，这与大陆民营企业的经营状况相似，这使得大陆民营企业无论规模大小，都较易融入台湾地区的经济社会。其次，台湾地区企业已在国际市场上打拼多年，具有国际化运作的能力与经验，在产业结构上融入国际竞争，研发能力突出，这可为大陆民营企业的转型升级提供适合的环境，同时也是相当部分准备进军国际市场的民营企业的中转站。再次，台湾地区从北至南形成了数十个特色鲜明的产业聚落{5}，这与大陆民营企业产业聚集、链条完整的状态十分近似，创设了产业对接的条件。

　　民营企业入岛投资的优势更多是建立在理论分析之上，从现状来看，入岛投资的开展并不理想。以时间进程为线索，到2009年10月中旬，大陆企业对台投资只有15家，投资总额1.9亿元新台币，生产或服务性投资只有福建新大陆电脑股份有限公司{6}。 2010年底，陆资入岛投资开放已有1年半，在大陆海外直接投资大幅上涨的背景下，“一年半以来大陆企业赴台湾地区投资金额累计仅1.4亿美元”{7}。《人民日报》为此刊发的文章标题为《陆资赴台，缘何步履蹒跚》{8}。2011年3月2日，台湾地区“经济部”公布第二次陆资入岛开放项目，增加开放了42个行业以吸引陆资入台，但效果同样不明显。依照台湾地区2012年2月公布的数据显示，2009年6月30日开放陆资赴台投资以来，累计核准陆资赴台投资件数为217件，核准投资金额计27207.4万美元{9}。在分年度的数据上，2011年度较之2010年度虽然投资项目上升，但投资总额却显著下降{10}。更为重要的是，被投资金额与项目数遮蔽的是投资的行业与属性，陆资投资的“多为运输仓储、批发零售等服务业，投入制造业者不超过15家，属第二波开放项目者更屈指可数”{11}。

　　在陆资入台整体不振数据后面的是民营企业入台投资的疲弱。以入岛投资最为活跃的福建为例，到2010年6月入台投资开通一年之际，赴台投资企业18家，协议投资金额3406万美元，分别占同期大陆核准赴台投资企业43家的42％、协议投资金额4592万美元的74％{12}，但每一项目投资额平均不足200万美元。而当初所期待的民营企业大量赴台投资的情况并未出现，因为直至2012年3月，福建省“核准在台设立企业和分支机构28家，协议投资额达7938万美元”{13}。再以大陆地区民营经济最为发达的浙江为例，截至2011年底入岛投资的民营企业数字为8家，而该省民营企业对外投资的情况是“截至2011年10月底，全省经审批和核准境外企业和机构共计5031家，累计中方投资105.69亿美元，覆盖138个国家和地区。单个项目中方投资规模上升到531万美元”{14}。

　　在陆资入台的发展中，呈现出两个反差：一是两岸对陆资入台的高度期待与现实进展之间的反差。两岸呼吁台湾地区开放陆资由来已久，对开放之后的投资规模估计较高，台湾地区媒体认为“陆客、陆资对台湾地区的内富产业，也将更为重要”{15}。但陆资入台的现实步伐并不如预期的快。二是民营企业入台投资的理论优势与实践进展之间的反差。上文已述民营企业在理论上有多方面的优势，但这些理论优势并未转化为民营企业现实的投资行为。事实上，上述两个反差正是一个问题的正反两面，陆资入台整体进程主要依赖于民营企业的表现，民营企业未充分展开入岛投资势必导致整体进程的滞缓。

　　二、民营企业入岛投资法律环境之基本情况

　　审视民营企业入岛投资的现状必须从投资环境上寻找原因，而作为投资环境的重要组成部分，法律环境聚焦与投资相关的法律及运行，是投资者作出决策时首先需考虑的因素。“法律环境”是一种对于法律的宏观视角，不仅可用于国别之间的投资比较，如我国与东盟国家的投资；也可用于同一国家内不同区域之间的法律与经济发展关系的对比研究，如我国各省之间比较研究{16}，这显示了该分析范畴的广泛适用性。陆资入台的法律环境基本情况如何？这可从如下方面做出分析：

　　（一）两岸逐渐协调的投资法律制度

　　在法律环境整体视野下用以区分两岸法律的概念为“法域”。我国是一个多法域国家，大陆、台湾、香港、澳门等地区间由于历史原因形成了以法律体系、法律文化差异为表征的不同法域，相互之间存在法律适用上的冲突，也产生了相互协调的内在要求。以法律制度的比较而论，大陆与台湾地区之间的差异性较之大陆与香港之间的差异性要小得多。1949年后大陆废除了旧法统，走上社会主义法治国家的道路，但放在世界法律体系中考察，大陆的法律制度仍沿袭大陆法系，与我国台湾地区同出一源。随着大陆法律制度依照市场经济模式调整，两岸与投资相关的经济类法律的差异在不断缩小。需特别注意的是：在法律属性上，入岛投资并非对外直接投资。但因为大陆现行对入岛投资的管理体制借用了对外投资的模式，如《境外投资管理办法》第三十八条规定“企业赴香港、澳门及台湾地区投资参照本办法执行”，故本文在分析陆资入台的法律环境中一定程度上会借用对外投资的分析范畴。

　　作为同时涉及两岸的行为—陆资入岛投资法律环境的判断还与世界贸易组织（WTO）息息相关。2001年大陆与台湾地区先后加入WTO，这一事件为陆资入台奠定了基础，同时对相应法律提出了宏观性与总体性的建构要求，“随着两岸相继加入世贸组织，两岸经贸往来中不可避免出现一些宏观层面的问题，超越了过去一个企业、一个行业的范围”{17}。台湾地区方面由此开启的与陆资入岛相关法律政策的制定修改正是宏观层面的积极举措。两岸同属WTO也带来了WTO规则适用的空间。WTO框架下的《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）同时对大陆与台湾地区有效，两岸加入时对该协议未作保留，故协议对投资的实体与程序规定及纠纷解决都是有效条款。WTO显著地加速了两岸投资法制的趋同。

　　总体上而言，两岸法律环境既区别又趋同的状态是两岸法律的基本面貌，更是法律制度进一步改革的良好基础。

　　（二）大陆规范民营企业入岛投资的法律处于起步阶段

　　民营企业的法律地位日益重要。依通说，民营企业即为“非公有制经济”{18}。1998年《宪法修正案》将非公有制经济定性为“社会主义市场经济的重要组成部分”,2004年修改《宪法》明确了非公有制经济的合法权利与利益，规定“公民的合法的私有财产不可侵犯”。与《宪法》配套的是作为财产基本法的《物权法》的颁行，内中包含了对民营企业财产的保障。

　　民营企业的对外投资作为大陆“走出去”战略的重要组成反映在法律的制定与执行上，商务部制定的《境外投资管理办法》即是专门的行政规章。在赴台投资上，《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》第一条阐明立法目的是“为进一步鼓励、引导和规范大陆企业赴台湾地区直接投资，实现两岸经济互利共赢，推动两岸关系和平发展”，表明了法律对于入岛投资的鼓励与支持态度。该规章设置了大陆对入岛投资的审批流程，具有可操作性。

　　（三）我国台湾地区通过“立法”逐步开放投资领域

　　上世纪80年代以来，在两岸互通的大背景下，台湾地区结束了“动员戡乱”时期，台湾地区“立法院”制定了“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（简称“两岸关系条例”）调整两岸关系事项，包括投资事项。该条例在我国台湾地区法律体系中位序高，属于“宪法类”的根本性法律。正是通过对“两岸关系条例”的修改与解读，我国台湾地区制定了一系列的法规政策，逐步开放投资领域。

　　加入WTO后，台湾地区为履行开放承诺曾出台《加入WTO两岸经济政策调整执行计划》，依照该计划，台湾地区将分三个阶段开放陆资入岛投资。为此，台湾地区多次修订“两岸关系条例”，但因执政的民进党当局不出台与陆资入岛配套的法规而无法执行。2009年第三次“陈江会”，海协会会长陈云林与海基会董事长江丙坤在南京达成原则共识，台湾地区将在政策制度上允许大陆资本进入岛内开展投资。2009年6月30日，台湾地区经济部门公布了“大陆地区人民来台投资许可办法”、“大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法”，通过“法律”的形式开启了陆资入台的大门。在2010年达成的《海峡两岸经济合作框架协议》（ECFA）中，明确调整双方投资的法律原则为：建立投资保障机制；提高投资相关规定的透明度；逐步减少海峡两岸相互投资的限制；促进投资便利化。

　　陆资入台的具体领域依照“大陆地区人民来台投资业别项目”（简称“投资业别项目”），该表格形式的行政规章系台湾地区“经济部”2009年6月颁行，并于2011年3月、2012年3月两次报经“行政院”核定对投资领域作出扩充，构成了对陆资开放的三个阶段。通过三个阶段的开放，“制造业累计已开放204项，开放幅度达97％。服务业累计已开放161项，开放幅度51％。公共建设累计开放43项，开放幅度51％”{19}。目前我国台湾地区开放的制造业投资已涵盖液晶面板、半导体等优势产业，显示了我国台湾地区的开放诚意。

　　综合分析民营企业入岛投资的法律环境之现状，可以认为具有较好的基础与条件：一方面两岸同属大陆法系，并为WTO成员，法律规则趋同；另一方面两岸对于陆资人台都处在修订与完善法律的过程之中，目标指向一致，并取得了初步成绩。

　　三、民营企业入岛投资法律环境之不足分析

　　上文所概括的入岛投资法律环境的基本面并不足以解释陆资入台疲弱的现状，或者更突出了本文第一部分所揭示民营企业入岛投资的反差，客观的态度应是检视两岸法律环境中所存的不足因素，从而获得制度完善的指引与路径。

　　（一）两岸间缺少纲领性的投资法律协议

　　在国际直接投资中，资本输出地与输入地之间签订双边投资协议或者多边协议将构筑对投资者强有力的保护机制，促进投资行为的展开，“是目前大多数国家所采取的投资保护制度”{20}。在大陆与台湾地区之间法律环境的建构上，双方亦开创出通过民间团体达成协议的方式，在两岸经济交往领域扮演着越来越重要的角色，如ECFA。但目前的大陆与台湾地区之间并无与投资有关的协议，在大陆鼓励台湾地区投资的环境下，台资可获蓬勃发展；但在对陆资一直抱有警惕之心的台湾地区，陆资步伐不免滞缓，直至今日，陆资入台仍多是单个企业的零散行为。

　　事实上，两岸都认识到签订两岸投资协议的重要性与紧迫性，并将其写入了ECFA，约定了时间表。两岸投资协议迟迟不能达成，有关投资自由、投资保障的约定付诸厥如，这势必影响对安全性最为敏感的民营企业的投资决策。

　　（二）大陆对外及对台湾等地区投资法律的匮乏

　　虽然我国政府已经明确了企业“走出去”战略，但在法律上的步伐仍处于起步阶段。具体到民营企业入岛投资上，则表现为两个层次：一是一般规则的缺失。我国从改革开放以来一直是资本输入国，法律制度配合资本输入进行了设置，如三资企业法。随着我国经济总量跃居世界前列，企业对外投资蓬勃发展，法律制度的建设未及时跟进，《对外投资法》及相应法律仍未颁布。二是特定的入岛投资法律的不足。在入岛投资的法律制度上，现有的法规不成体系，并且立法层级低，“这些规范涉及的事项有限，而且法律效力层次低，难以满足大陆向台湾地区投资的现实需求”{21}。如前文列举的《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》由国家发改委、商务部、国务院台办联合制定，属于行政规章，并且由三个部门共同制定入台投资的法规亦反映出该事项管理部门多，相互间的操作难免有不协调之处。法律规范供给不足给民营企业带来两方面影响：一方面是法律给予的保障与优惠不存在，如对外投资中相当重要的双重征税问题就需要法律明确规定；另一方面是行政规章主导入岛投资，使相应行为的顺利进展依赖于行政机关的审批，这对市场化倾向明显的民营企业不无影响。

　　（三）我国台湾地区“法律”规定的限制

　　对于大陆民营企业投资台湾地区影响最大的当然是目的地—台湾地区的“法律”环境，而这正是大陆民营企业投资进程缓慢的根源。台湾地区从禁止陆资入台到现在有限开放，从心态上一直未能充分开放，故而“法律”制度多有扭曲之处。

　　1.“立法”指导思想的偏差。我国台湾地区对大陆投资秉承的指导思想为“先紧后宽、循序渐进、有成果再扩大”{22}，该种指导思想的实质内容就是以限制为基调，以开放为例外。台湾地区产业开放的三阶段正是体现了该种指导思想，2012年第三阶段开放仍被岛内指为“鸟笼式”开放{23}。指导思想的保守与不开放实乃我国台湾地区“陆资法”的根本问题，如对陆资投资者的地位界定、开放的领域、投资的待遇与行政管制。有学者认为，“台湾地区现行的陆资对台投资立法仍然存在诸多的歧视性规范”{24}。本来，指导思想虽然宏观，却处处体现于微观的制度层面。

　　2.“法律”规定层级低，行政色彩浓厚。对陆资入岛影响最为直接的“投资业别项目”其实处于立法层级的最低端。为了开放陆资入岛，我国台湾地区2005年增修“宪法”，以此为依据修正“两岸关系条例”，再以该条例的授权为依据由“行政院”下的“经济部”负责修订“投资业别项目”，层层下降的“立法”层级带来的是规定效力弱，并且不同部门制定出各自的规范措施。“据不完全统计，迄今为止，由‘两岸人民关系条例’引申出来的法令、规章有90多部。这些规章构成了陆资法的主体。”{25}众多规章不仅杂乱，而且皆出自行政机关，从制定到执行都由行政机关掌控，带有浓厚的行政色彩。如即使在许可的投资业别领域内，主管部门具有审批权，“对于审查的范围、标准、程序及期限均未有规定，实务上并无法操作”{26}，尤其是，主管部门可援引例外条款予以否决，这为陆资入台带来较大的不确定性。

　　3．陆资入岛的具体限制。投资领域的开放程度一直是两岸关切的重点，应该承认，“投资业别项目”对投资领域及控制比例作出具体规定的做法在对外投资领域较为常见，只是我国台湾地区的相关规定在如下两方面值得检讨。

　　首先是我国台湾地区限制陆资持股比例的方式。在第一、第二阶段对陆资开放的247项投资类别中有23个投资类别对陆资持股比例设有限制，第三阶段开放的161项投资类别中对陆资持股或控制力设有限制的仍多达43项。依台湾地区的“投资业别项目”，制造业中对陆资持股的限制有两种模式：一为规定陆资持股比率不得超过50％，限投资台湾地区现有事业；二为规定对投资事业不得具有控制能力，应提出产业合作策略并经专案审查通过，第二种模式基本涵盖了台湾地区的优势产业，如半导体、液晶面板。“控制能力”作为一个法定名词，依照台湾地区“经济部”的有权解释包括协议控制、任命与影响过半数董事会成员等，具有相当的弹性与裁量空间。结合该种模式的另一项条件—专案审查，则台湾地区对投资的限制已超过通常的投资类别限制。

　　持股比例限制的行业为台湾地区有竞争力的产业，这对民营企业的打击力十分巨大。因为民营企业多是个人或家族控股结构，这不但是大陆中小企业的特征，也是西方中小企业的典型形式，具有普遍性。相应的，民营企业对所投资企业往往也具有控股要求，企业所有人与管理人并不严格区分。持股比例限制规则或者导致有投资意向的民营企业家打消念头，或者采用规避法律的方式实现对企业的控制，从而推高投资成本，并埋下法律隐患。

　　其次是我国台湾地区的行政管制深入公司管理。在“投资业别项目”中以附注的形式规定了对制造业的积体电路制造业、半导体封装及测试业等七个领域与经营服务中的港埠业、普通仓储业等五个领域规定了三项限制：陆资股东不得担任或指派其所投资事业之经理人；担任董事之人数不得超过其他股东担任之总人数；不得于股东大会前征求委托书{27}。该项限制深入公司日常的治理之中，不但是对陆资的歧视，更在一般意义上侵犯了公司的经营自主权，在法律中有检讨的空间。

　　我国台湾地区“陆资法”基于保守心态，在步骤上采用了分阶段开放的实用主义，从而导致了相应法律法规的零散并伴有浓厚的行政审查色彩，投资限制与审批的不确定性遏制了天性自由的民营企业的投资热情。

　　四、结语

　　在论述民营企业入岛投资法律环境的基本面及所存不足后，优化法律环境的对策已然呈现。首先，两岸应构建以《投资保护和促进协议》为纲领的投资法律环境。为落实ECFA精神，构建开放的入岛投资法律环境，两岸需签订《投资保护和促进协议》，以为两岸投资法律环境的纲领性规定。在该协议中应重点解决：台湾地区的投资自由；对大陆企业启动优惠措施；投资争端的解决机制。台湾地区应更多借助“立法院”转化两岸协议和涉及陆资入台的规定，稳定投资者预期，为扩大陆资入岛提供更为宽松的法律环境。其次，大陆地区应完善对外投资法规。在国际直接投资中地位日益重要的大陆地区迫切需要制定《对外投资法》。对于入岛投资的法律规制可先参照适用《对外投资法》，待条件成熟，仍需针对入岛投资的特殊性制定专门的《赴台湾地区投资法》。最后，台湾地区“陆资法”的完善在入岛投资法律环境的优化中最为关键。台湾地区应认识到投资领域的世界趋势—自由化，“各国都在不同程度上参与了以消除投资障碍、取消影响和扭曲投资流向的国内法”{28}。台湾地区应整体性检讨“陆资法”，从立法思想上校正陆资入台的定位并进而调整各项具体规定。

　　台湾地区于2011年开放第二阶段陆资入台之际，乐观预见增长幅度，只是事与愿违。2012年第三阶段开放时，台湾地区经济部门又提高了对陆资投资的预计。该愿望的实现有赖于深刻检讨两岸目前的投资法律环境，并进而采取切实的举措完善投资环境，尤其是法律环境，为民营企业入台创设出具有吸引力的环境。在这个过程中，以扩大开放、加强交流为指引，两岸加强沟通与合作以使法律制度完美对接的努力至关重要！