面向不特定公众的募捐[1]为现代社会的重要组成部分，对于慈善组织的维系与公益目标的达成具有不可或缺的作用。募捐款物全程流经三方主体：捐赠人、募捐人与受益人，但在募捐之际，受益人往往并不在场，从而使得募捐表现为募捐人与捐赠人的相对存在。这种主体相对存在的状态虽然符合民法债权法律关系的结构特征，但因为此处的捐赠人实为不特定的大众，从而溢出了民法调控范围，为政府介入募捐奠定了基础。秉持自由主义的英美国家强调政府对市场的最小干预，但在募捐领域，政府却通过不同的方式对募捐进行管制。我国募捐领域的制度建设尚处于起步阶段，应在借鉴的基础上有所创新。

　　一、募捐管制的起因

　　在一个以等价交换为常态的社会中，募捐显得与众不同，这决定了其较难融入传统的法律制度中。作为规范等价交换的基本法，民法学者界定募捐为赠与合同，“募捐行为实为赠与合同的一种特殊形式”。[2]赠与合同为无偿合同最主要的类型，只是无偿合同实属合同制度的“异类”，学者评价道，“现代合同立法以有偿为原则，无偿合同只是作为各国民法典典型合同体系中的例外和特别规则存在”。[3]是以，有偿性预设下的合同法规则多不能直接用于无偿合同。这种现象在英美涉及募捐的法律中也同样存在，如英国慈善法一方面用appeal代替合同中常用的offer，另一方面特别规定在捐赠中不适用对价规则。作为一个有待规范的社会领域，传统合同法对此准备不足。更为困难的是，募捐是一对多的行为领域，即存在一个募捐主体与众多捐赠人。所以民法理论即使有效，也只能将聚合形态的捐赠区隔为一个个的赠与关系，但这样的细分已经遮蔽了募捐的重要组成部分，最主要的就是募捐中的信息不对称与机会主义。与募捐关系最为相似的是上市公司的股东与管理者间的关系。数量众多并且流动不居的股东对于公司事务存在着冷漠心态，用脚投票的便利阻止了真实参与公司治理的愿望，而易于寄希望他人完成公司治理的搭便车行为。与上市公司的股东相比，募捐活动中的捐赠人在信息上的弱势更为明显。与股东持有股权从而寄希望于分红甚至是参与公司治理不同，捐赠人作出捐赠时并未获得对价这一事实会产生连锁的后果，对于捐赠人而言这就是一个即时了结的法律行为。捐赠人并无利益动机对募捐进行关注，小额捐赠尤其如此。加之现代募捐的规模与复杂程度超越了一般捐赠人的认知能力使得对募捐的机会主义成为一种普遍现象。由此，无论募捐主体在信息披露上采用何种标准—从不披露到严格、详尽的披露，他受到来自于捐赠人的制约都较小。从信息与成本的角度分析，募捐活动中双方的信息不对等趋于极端化，捐赠人对募捐后期监督的冷漠更接近于理性选择。与捐赠人可能的冷漠相对，募捐人则处于相当有利的位置，可以通过相关社会事件或个体悲惨遭遇从不特定主体手中募集大量甚至是巨额的财物。这使得募捐深入到公共利益场合，超越了一对一的民法范式。故而已有学者批评从民法角度展开的募捐研究，认为“应以募集人行为为重点，引入行政法学的研究方法和手段”。[4]

　　归纳起来，募捐财物流转的无偿性与捐赠人属于社会不特定主体两方面决定了募捐溢出了民法调控范围，从而给予了政府规制的必要性。经典管制经济学认为管制的“公益正当性理由，一般集中于两种类型的市场失灵。第一，与提供商品或服务的企业存在现实的或潜在的合同关系的个人，能够获得的产品质量信息总是不充分的”，[5]显然捐赠人符合信息不充分的条件。政府对募捐的规制可以理解为代替捐赠人之整体对募捐运行的全过程监督。

　　使得募捐接受政府规制更为迫切的一个理由是募捐正在或者已经成为一种职业性活动。正如美国筹款专业人士协会（AFP）的申明：为了生活更美好，募款在全球被视为可信赖、受尊重的职业。实际上，并非如通常理解所认为的“西方国家实行募捐和救助相分离的机制”，[6]募捐的专业化更多是自然演进的结果，源自于慈善募捐的复杂性。慈善组织的募款意图经过设计、通过特定途径到达目标人群、接受善款、运用善款并公示相应的信息，这一完整的运作流程与商业社会的产品宣传颇为相似，不同的地方可能仅在于推销的“产品”不同。而传统上，慈善组织恰恰是商业社会之外的存在，所以以募款作为职业的个人、组织应运而生，与募款相辅相成，对于今日英美国家慈善事业已是“关键性构成”。职业募捐人与慈善组织一起工作，目的在于帮助他们获得其所需的资金，劝募组织是职业募捐人的组织形态。无论职业募捐人还是劝募组织，都是以商业模式与慈善组织发生关联，签订合同并获取报酬。职业募捐人的影响是如此之大，以至传统依靠捐赠的宗教组织都需转而与他们合作。[7]英美对募捐的立法规制重点多在职业募捐行为，并由此导向对募捐的行政规制。英国2006慈善法第53（1）（f）关于报酬过多从而慈善委员会可拒绝慈善申请的规定已暗含了对职业募捐的规定。新加坡慈善法专门界定了募捐商业（fund-raising business），指明了其商业属性，实施主体为商业募捐者（com-mercial fund-raiser）。[8]加拿大亚伯达州的慈善募捐法系围绕职业募捐而制定，萨斯喀彻温州制定有专门的慈善募捐商业法。美国加利福尼亚政府法典第12599.1条还规定了“慈善募捐顾问”（Fundraising counsel for charitable purposes）系职业募捐人的进一步分化。由此可见，职业募捐人不仅仅只是增加了募捐场合的主体，更重要的是在公益场合加入了商业元素，这使得募捐领域的利益分配非常敏感，募捐许可甚至慈善组织的免税资格都与此息息相关，法律制度趋于复杂，为对募捐的行政规制添加了正当性。

　　二、公募权：似是而非的权利类型

　　募捐管制与募捐自由直接相对，而“公募权”即是募捐自由的学术表达，在慈善业界与学术分析中具有重要影响。公募权起于对公募基金会的分析之中，公募基金会享有的对公众募集的资格被界定为公募权，如麦肯锡公司受民政部政策法规司委托撰写的《发展中的中国慈善事业》称“（大型基金会）凭借特有的公募权和税收优惠权所募集的慈善资源全部用于自身的项目开展”。[9]学者也运用该词语，清华大学创新与社会责任研究中心主任邓国胜认为应“降低慈善组织的登记门槛，适度放开慈善组织的公募权”。[10]2012年5月，媒体与行政主管机关对《广州市募捐条例》的解读大量使用“公募权”，《法制日报》为条例刊发的新闻为《民间组织获得公募权》[11]，广东省民政厅政策法规处处长王先胜为“没有取得公募权”的民间组织提供解决方案。[12]进而，该词汇成了学术研究中用于分析现有慈善管理制度不足的用语。[13]但该词汇构成与功能却并未经受分析。

　　在拉丁词源中，权利与法是同一个词，后世对法采用自然法学或实证法学的观点也可在权利理论上得到体现。从自然法学观点来看，权利来自于天赋，有不容置疑的至高权威，但理论毕竟要说明该最不可挑战的力量的实质。“格劳秀斯把权利看作‘道德资格’。霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质，或者认为权利就是自由。康德、黑格尔也用‘自由’来解说权利，但偏重于‘意志’”。[14]自然权利理论导向的是个人主义，自由、意志与单个主体更易发生直接关联，权利由此也更容易获得解释。作为自然法学之组成，天赋人权理念在启蒙时代为个体解放发挥了重要作用。但自然法指导下的权利理念过于宏观，在立法、司法等运行环节发挥具体作用则显得心有余而力不足。实证法学的权利观从利益人手，并以实定法作为权利主张的依据，即客观意义的法与主观意义的权利。耶林称“客观的抽象的法和主观的具体权利的关系就像从心脏流出又返回的血液循环一样”，[15]由此强调权利来自于法律。法律中权利通过要件事实与责任体系的支撑具有现实的可操作性，民法成熟的债权、物权体系无不依此建立。从权利理论看，“公募权”主张显然来自于自然法学，认为所有公益组织都可自由向公众募集。支撑公募权的理念是自由，自由的基础在于公益事业的道德定位。将公益与道德划上等号经不起推敲，我国的郭美美事件、河南宋庆龄基金会事件都不断警示两者的差异之处，此道理中外皆然。不仅如此，更进一步的是，“不论是政治制度还是经济制度的设计，都只能采取先小人后君子的做法，这并不是经验判断，而是一个逻辑判断”，[16]秦晖的总结是对公募权道德正当性的否定。

　　公募权不但在自然法的道德高地上无法立足，在实证法的分析层面也不能成立。以霍菲尔德的分析作为原型，他将权利分解为要求、自由、权力、豁免。公募权对照这四种权利享有的情形都难获解释。（1）“要求”指向的是一种利益主张，需要有义务人，典型的如债权。公募向何人主张，不获满足是否有法律保护？勉强成立的回答是公募权向政府主张。但如果公募权已经规定在法律之中，从而成为慈善组织的行为范围，它无需向政府主张这种权利。悖论在于，每一个慈善组织都可以公募就没有存在公募权的必要。（2）自由是主体的行为边界，公募并非局限于个人自由，而是将对他人利益产生重要影响，它溢出可单纯主张自由的范围。（3）权力是对对方的一种优势地位，这是与公募权相距最为遥远的权利内涵，获得公募资格的主体对于捐赠人并无任何强迫的可能，相反却要承担捐赠所引发的后续任务。但现实中却不乏混淆公募权（利）与公募权（力），“公募慈善基金会实际上是在使用法律或政策赋予的、面向民众募捐的‘公权力’”，[17]由此也可见公募权理论的薄弱与不成熟。（4）豁免在霍菲尔德的话语体系中是“与无权力相关（disability orno-power）而与责任相反，或者说是对责任的否定”，[18]与公募权并无牵连。可见，预想中的公募权难以放置进平等主体间的民商法权利体系中，而无论财团法人还是赠与都是传统民商事法律制度。故而在已有运用公募权的场合，该词语陷入某种混乱，如前述《发展中的中国慈善事业》界定公募权为“只有一部分官办基金会拥有向社会大众公开募款的权力”，[19]权力与权利不分。

　　本文认为，慈善组织从事公募并非享有一种权利，而是一种职责。1．公募不能称为权利，最主要的是对从事公募行为的主体而言，这并非利益。公益组织从事募捐所得应运用于组织目的或活动设定的用途，并非组织所获利益。法律规定公募基金会的年度支出比例及慈善组织终止时的财产处理规则都显示了这一点。在英美法中，管理募捐所得的慈善组织处于信托受托人的地位，与利益享有者判然有别。权利的内涵包括利益应为各派权利理论所认同，正是公募所得非慈善组织所获利益这一公益组织特有的现象为公募的权利之路设定了主要障碍。2.从下文分析可知，各国对募捐多伴以行政许可等监管措施。英国、新加坡都是一募捐一许可，美国的募捐也有登记要求，很难想象权利的行使需要行政权力如此监管。3．信息公开。权利的主观属性决定了主体对权利行使的选择自由以及相关信息的控制权，而募捐的全过程需要公开信息以接受监督，主管机关有终止的权限。从分析可见，公募应该是职责，相应组织承担责任而无自身利益在其中，即募款所得多寡并不决定组织所得，更与组织内部工作人员的报酬无关。“职责”一词在我国最常用于政府，以明确具体部门的职能与责任，扩展开来看，其实处于受托人地位的主体多可归为职责的承担者，如破产管理中的清算人职责。

　　现有的“公募权”主张以自然法作为当然基础，以公益作为正当性的来源，用意虽好，结果却难以预测。正如监护，我国民法学界将其界定为权利，但缺少利益内核而徒留责任的监护陷入愿意享有者寥寥的困境。公募权如能成立，实践完全可能走向理论提倡者的反面，即出现众多公益组织从事公募，在我国理论与实践运行都未准备充分的情况下，则公募泛滥最后损害的是慈善本身。只有更多从责任角度理解公募，以此作为出发点方可理顺相应制度。

　　三、英美募捐管制模式

　　以英美法系为考察对象，募捐管制模式可分为：许可型与信息公示型，许可型以英国、新加坡为代表；而信息公示型以加拿大、美国为代表。两种模式其实异中有同。

　　英国2006年制定了慈善法（简称“2006慈善法”），全面更新了有关慈善的法律规定。该法第三部分专门规范了对慈善组织的资助，该部分第一章是“公共性的慈善募捐”（Public CharitableCollections），即公募。公募区分为两种：公共场所的募捐与门对门的募捐。法律对此展开了详细的概念解释：公共场所是募捐请求作出时公众可以进人的地方，包括户外，也包括公众可自由进出的户内场所，如机场、车站，但需要购票才可进入的场所、得到募捐发起方同意方可进入的场所则被排除在外；门对门是指对家庭或工作场所的拜访。公募有一个关键构成—慈善请求（charita-ble appeal），慈善请求包括出售货物或提供服务的方式。与慈善请求相对的捐赠行为不受英美法上约因的限制。可以看出，英国法中公募的“公”主要是地理意义上的，集中在募集地点的限定上。在公共场所募捐所需具备的条件有两项：第一，募捐人持有本次募捐的公共募捐证书（publiccollections certificate）；第二，募捐得到行为地主管部门的允许。公共募捐证书由募捐人事先向慈善委员会申请，慈善委员会由此获得审核的权力，它可以批准，也可以拒绝。2006年慈善法第53条列举了十种慈善委员会可拒绝申请的理由，既包括形式上的理由，如申请未提供充分信息、信息错误或易于误解，也包括实质性理由，如申请违法、为了个人利益、在先的相关募集未达谨慎标准、计划的募集无法达到所需的谨慎标准、募捐不足、个人酬劳过多。为此，慈善委员会可以要求申请人提供补充信息与文件。即使颁发了证书后，慈善委员会也可撤销许可。在获得慈善委员会许可后，公募还需得到募集地方当局的许可，该许可由地方议会作出。两种许可的分工在于：前者重在对慈善募捐属性的把握，后者重在对募捐时间、地点的管理，两者相互独立。英国许可型的特点在于：有一个强有力的行政主管机关—慈善委员会，在对募捐的许可与管理上享有较大的行政裁量权；在进行公募申请时需提供有关本次募集的详细材料与规划；募捐行为与慈善组织借鉴了公司法的制度成果，如谨慎标准。最后一点尤其值得注意，在以信托法为基础的前提下，募捐的慈善组织所承担义务在英国法下有历史脉络可供借鉴，这使得行政主管部门的管理与判断可在法制的轨道内进行。这是英国许可型的制度路径，也是其优势所在。

　　与英国在法律上有渊源关系的新加坡2007年制定《慈善法》，法律出台的背景是慈善组织爆出丑闻，包括著名的全国肾脏基金会。该法第八部分专门规定“资金募集的申请”，即募捐。新加坡法的基本做法是募捐需提出申请并获得许可，许可权掌握在慈善委员会（Commissioner of Char-ities）手中，慈善委员会所作决定不接受司法审查。与英国不同之处在于，新加坡法律并没有特别界定“公”的含义，在许可上采单层结构，即没有地方当局许可的要求，这与新加坡地域较小不无关系。但新加坡法重视募捐中的商业因素，包括商业劝募主体（commercial fund-raiser）与募捐商业（fund-raising business）。澳大利亚各州的做法与此相似，如新南威尔士1991年慈善募捐法（Charitable Fundraising Act 1991）首要目的就是“促进对以慈善为目的的募捐申请的正确与高效的管理”。

　　美国与加拿大对募捐的管理侧重于信息公示。加拿大将慈善事务归类为财产与市民权，属于各省立法与司法管辖的事务。但因为税收管理的原因，慈善组织的认定由所得税法完成，为联邦规则。加拿大税法将注册的慈善组织进一步细分为慈善团体、私人基金会与公共基金会，区别在于前者是运作型，而基金会则是资助慈善组织。对于募捐，加拿大并没有专门的立法而是采自由主义的做法，但是由此引起了严重的问题。“加拿大注册的慈善组织共有约80000个，其中约12000个花在募捐筹款、行政管理与办公经费的开支要超过慈善工作。……有些组织每收到一元钱用于慈善的只有20分，甚至更少。”[20]慈善组织借助于专业的募款机构进行募捐，由此导致很多问题，如慈善组织与募款机构相互勾结，甚至本身就是关联主体。以安大略省的救助儿童艾滋病组织为例，该组织与两家商业劝募主体签约，最后公众发现募集的921440元并没有用于慈善目的，76％-80％支付给劝募主体。学者由此认为公共组织的问题非常严重：除了严重欺诈之外，慈善组织也暴露出不善于募集资金，从而成本较高；联邦与州对募款都缺乏法律管理；中央与地方的信息沟通与执法协调不通畅。因此，即使有宪法言论自由作为规制募捐的“障碍”，但加拿大的情况也在改变之中。一方面，学者呼吁全国统一的募捐立法，这有利于规范跨州的，通过电话、网络所开展的新类型募捐，有利于大众明白募捐规则，当然也有利于募捐人。[21]另一方面，有数个州开始立法规制募捐。亚伯达州早在1965年就制定了《慈善募捐法》，最近的修改为2010年。[22]该法第2条明示其目的为：（1）确保公众在为慈善目的或对慈善组织作出捐赠时有充分信息可供参考；（2）保护公众免于欺诈、误导、迷惑性的募捐，为慈善组织与商业劝募机构建立有关募款的标准。在调整范围上，该法虽以调整有商业劝募的募捐为主，但也扩及到慈善组织一年内募集25000加元以上的募捐，实际上将调控普及化。法律对募捐的调控主要有三个方面：第一是组织的登记，因为慈善组织才享有募捐自由，故而慈善组织登记与否就间接控制了募捐；第二是信息披露；第三是管理者对募捐活动的控制，包括暂停、取消等。由此可以明显看出加拿大对募捐规制的转型。

　　美国以宪法上的言论自由保护募捐，但募捐自由也并非毫无限制，更意味深长的是对募捐规制也存在观念与制度上的转变。在联邦司法层面，募捐自由受到公共秩序的限制，如“在Schaum-berg三部曲中最高法院也反复重申了禁止以慈善募捐为名实施诈骗”，[23]该处诈骗行为所针对的实际情形为募捐成本过高。对募捐具体的管理一般通过州法来完成，如宾夕法尼亚州1991年制定了慈善目的募款法（The Solicitation of Funds for Charitable Purposes Act），立法目的为“它并不只是要求慈善组织、职业劝募机构与人员的正确登记，而是保护市民团体要求从事公共募捐的主体、目的、形式作出全面公示，以提高与慈善相关的消费者教育。对募捐与信息公开中的欺诈、不诚实的陈述与行为提供民法、刑法惩戒”。在运作上，宾夕法尼亚州通过对慈善组织、职业劝募机构是否给予登记来完成对募捐的管制。据统计，到2009年已有近40个州通过慈善募捐的法律，这些州立法多受到1986年的模范慈善募捐法（AModel Act Concerning the Solicitation of Funds for Charitable Purposes）的影响。这些法律赋予相应行政机构监控募捐活动并为大众提供相应信息的权利，这些行政机构组成“州慈善办公室全国联合会（National Association of State Charities Officials ）”，并开展了“统一登记申请”（Unified Reg-istration Statement,URS）致力于对跨州慈善募捐的登记。对募捐规制的解释依凭三种不同的制度路径：信托理论、消费者（捐赠人）保护理论、税收相关理论。限于篇幅本文不对美国规制慈善募捐的法律作出详细解读，但纵览美国联邦与州对募捐的态度，我们可以看出，联邦司法坚持的言论自由保护了慈善组织的行为边界，而州一级则主要是倾向于对捐赠人的利益保护，从传统的信托法、消费者保护法中获取理论资源，双方各有侧重。初步的结论是，认定美国不管制慈善捐赠的结论有以偏概全的危险，其管制的方式更侧重于过程与结果。

　　许可与信息公示意味着国家干预程度的不同，按照英国学者安东尼•奥格斯的分类，信息规制属于国家干预程度较弱的方式，而许可作为一种事前批准是干预程度最强的形式。[24]但我们仔细分析英美两种模式仍可发现两者内在相通之处：两者都同样重视过程中的信息公示，两者都依赖强有力的行政主管机构对过程的监管；募捐的许可在美国与加拿大通过主体资格赋予而间接得到实现。

　　四、我国募捐管制的文本分析

　　在我国，对募捐的规范在上世纪90年代就进入立法者视野，但1999年《公益事业捐赠法》所设想的规范模型为“捐赠人为主动方，受赠人为被动方”，从而搁置了募捐问题。国务院法制办2006年发布了由专门课题组所完成的《社会募捐管理制度立法研究》[25]，对募捐立法作出初步规划。[26]此后，《社会募捐管理条例》不断被主管部门提及，如2010年4月民政部副部长窦玉沛透露民政部将加快制定社会募捐管理条例，2011年民政工作要点包括“论证起草《社会募捐管理条例》”。但此后该条例淡出了新闻，未见提及。与募捐立法同步的是我国募捐现实的急速增长与治理需求，2006年国务院法制办的课题报告所归纳的募捐主要问题就是“组织募捐的机构过多，募捐款物的管理和使用较为混乱”，这方面不足在网络与慈善公益同步兴起的当下更为明显。

　　在中央立法迟迟未果的情况下，地方开始先行募捐立法，先后有江苏、湖南、广州、上海制定了本地区有关募捐的地方性立法或行政规章，这些地区多为沿海发达地区，募捐活跃，相应立法是对现实的回应，也可视为中央立法的试验。检视上述地区关于募捐的法律文本，除了主管机关一致外，可以发现各地对于募捐的管制模式差异较大，以下表显示：

　　┌─────┬──────┬─────┬────┬─────┐

　　│　　　　　│上海市　　　│江苏省　　│湖南省　│广东省广州│

　　│　　　　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　│市　　　　│

　　│　　　　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　│　　　　　│

　　├─────┼──────┼─────┼────┼─────┤

　　│　　　　　│《上海市募　│《江苏省慈│《湖南省│《广州市募│

　　│法规名称　│捐条例》　　│善募捐许　│募捐条　│捐条例》　│

　　│　　　　　│　　　　　　│可办法》　│例》　　│　　　　　│

　　├─────┼──────┼─────┼────┼─────┤

　　│主管部门　│民政部门　　│民政部门　│　　　　│民政部门　│

　　│　　　　　│　　　　　　│　　　　　│民政部门│　　　　　│

　　├─────┼──────┼─────┼────┼─────┤

　　│管制措施　│行政备案　　│行政许可　│行政许可│行政许可　│

　　├─────┼──────┼─────┼────┼─────┤

　　│　　　　　│募捐组织　　│具有募捐　│公益性社│公益性的社│

　　│　　　　　│（红十字会、│主体资格　│会团体和│会团体、民│

　　│　　　　　│公募基金会　│的组织。自│公益性非│办非企业单│

　　│ 募捐主体 │以及经依法　│然人不得　│营利的事│位和非营利│

　　│　　　　　│登记，以发　│开展面向　│业单位　│的事单位　│

　　│　　　　　│展公益事业　│公众的募　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│为宗旨，通　│　　　　　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│过资助或者　│　　　　　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│志愿服务等　│　　　　　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│形式向社会　│　　　　　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│公众提供服　│　　　　　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│务的社会团　│　　　　　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│体）　　　　│　　　　　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　│　　　　　│

　　├─────┼──────┼─────┼────┼─────┤

　　│可豁免行　│　　　　　　│慈善组织　│依法成立│红十字会、│

　　│政许可的　│　　　　　　│和法律、行│的红十字│慈善会、公│

　　│组织　　　│　　　　　　│政法规规　│会、慈善│募基金会　│

　　│　　　　　│　　　　　　│定可以开　│会、公募│　　　　　│

　　│　　　　　│　　　　　　│展慈善募　│基金会　│　　　　　│

　　│　　　　　│　　　　　　│捐活动的　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│　　　　　　│组织在其　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│　　　　　　│宗旨、业务│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│　　　　　　│范围内开　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│　　　　　　│展的慈善　│　　　　│　　　　　│

　　│　　　　　│　　　　　　│募捐活动　│　　　　│　　　　　│

　　└─────┴──────┴─────┴────┴─────┘

　　首先，行政管制定位不统一，各地对募捐的行政管制分为行政许可与备案两种方式。江苏、湖南与广州采用行政许可，上海采用备案制度。行政备案产生的背景是行政管理体制改革，是限制政府权力的一种方式，所以上海的规定与其他地区的规定有显著不同。其次，对可以开展募捐的主体资格各地规定差异较大。这可分为两大类：江苏省与上海市为一类，采用了概括性称呼，如江苏省的“具有募捐主体资格的组织”、上海市的“募捐组织”，但内涵外延都不清晰；湖南与广州为一类，对募捐主体进行列举，但范围不一致，相同之处如都包含了公益性社团、非营利的事业单位，相异之处在于广州市的募捐主体扩及民办非企业单位。最后，采用行政许可管理募捐的各地法规都有豁免许可的主体类型，湖南与广州的规定一致，而江苏省的规定则概括，但本处的“慈善组织”范围过大，有架空法规效力的可能。

　　通过简单的比对可知，我国在如何管制募捐上并未取得一致，在可为募捐的主体上差异颇大，主体的类型区分不尽合理。更重要的是，各地的立法与规章只能在本行政区域生效，而面对跨越区域、范围遍及全国的募捐，上述法规则束手无策。

　　五、我国募捐管制的模式选择

　　我国缺乏一部规范募捐的法律越来越成为一个明显的不足，通过立法来解决相关问题为当然的路径选择，问题在于，法律如何作出有效而可行的规范。综合分析，美国的信息公示型管制模式应为我国所借鉴，从而否定英国的许可型模式。

　　无论信息公示型还是许可型都意味着对募捐的管制，都有行政机关参与其间，这是共同的前提，也是我国建立相应制度的比较法上的资源。但在英美各国对募捐管理趋严的形势下，我国因为恰逢行政管理转型使得募捐管制处在两难选择之中，过于严格的监控成本高昂并与我国大势不符，而过于宽松的监管则必将损害公益本身。基于此考虑，并非一事一审的信息公示型较好地平衡了市场与行政主体的力量，可以有效地预防行政人员通过审批牟取个人不当利益，从而应为我国借鉴的对象。在监管机构上，虽然我国对于募捐的监管机构具有统一的观点，为民政部门，但民政部门能否担当起如同英国慈善委员会的责任则不无疑问。我国以民政部门管理社会组织，但限于组织的登记、变更、年度检查。从组织的运行惯性与力量准备上，民政部门对募捐活动进行监管都显得极其不足。与民政部门的滞后相对的是募捐现实的快速发展，通过报纸、电视，特别是网络、银行卡等展开的公开募集已是如火如荼。缺乏有效规制的募捐显示出无序状态，普通人的切身感受就是募捐请求过多而无法区分，最终表现为募捐活动成效寥寥。[27]我国的募捐现状与有效管制之间出现了明显的差距。从这个方面判断，采用英国的许可制将成为民政部门不可承受之重。

　　我国借鉴信息公示型的募捐管制模式应有创新并形成自身特点，这需跟踪美国等国的制度发展趋势，并应充分利用我国已有制度条件。我国未来的募捐管制模式可概括为：主体类型区分；强化信息公示；监管机构的过程控制权。

　　我国公益组织类型多样，主要由两大类组成：一类是传统主体制度中的公益组织，如非营利的事业单位；另一类是新兴的公益组织，包括社会团体、民办非企业单位与基金会。我国未来的改革方向是依照后一种分类建立完善的慈善组织体系，并逐步将原有的公益单位，如事业单位等转轨为国家机关或非营利组织。在构建统一公益组织的过程中，我国法律应该区分出可公开募捐的主体与不可公开募捐的组织。我国基金会的分类即采用该种标准，公募基金会与非公募基金会的主体分类正是对可否公开募捐的预先规定。由此可见，我国对慈善组织一直进行类型化区隔，而最近的发展就是引入募捐作为区分标准。用能否募捐作为标准，我国的社会组织皆可区分为可募捐与不可募捐两大类型，社会团体应借鉴基金会在设立之际即明确是否可开展募捐，而民办非企业单位不应享有募捐资格。将募捐资格与主体区分相联系也照顾到我国民政部门对募捐监管能力的可能不足。

　　强化信息公示是信息公示型管制模式的核心要件。从公示内容上，募捐主体承担募捐设计信息、募捐进展信息、款物使用信息的全流程公示；公示形式应利用互联网的便捷性；公示的监管主体应采行政主体、行业自律与媒体监管，全方位监管。信息公示应辅于法律责任，不公示、公示失实的组织在免税资格与募捐资格上将承受不利后果。

　　我国募捐管制主体对募捐虽不采用事先控制的许可方式，但应对募捐流程加强监管，享有暂停权与终止权。以美国为例，其主要通过税务征纳完成联邦层面对慈善组织与事业的管理，但美国州法层面的监管却多被忽视。对于当下模式，美国学者不乏反思者，“谁应该监督非营利事业是中心问题，目前呼吁更强力监管的观点逐渐突出”。在监管机构的设计上，学者认为现有的联邦、州及自治的监管在权力与经验上都存在不足，而这损害了公众信心，为此开出的对策是在州层面建立独立于检察官的机构将是可行并有效的方式。[28]我国在制度设计之初就应引入管制机构的过程控制权。

　　总之，对公众展开的募捐可视为“一本万利”的活动，将其完全交由道德约束或自律在各国都出现不良案例；商业募捐的介入与扩展更加剧了募捐活动的生态复杂性。对慈善事业特别是募捐活动的监管源自其复杂性。在对慈善事业的监管上，两大法系受历史的牵制较小，更有趋同的可能。

　　【注释】 

　　[1]本文将募捐限于公募，从而针对特定对象的非公募不在本文讨论之列。这也是关于募捐的主流观点，参见《上海市募捐条例》第3条、《广州市募捐条例》第2条、《湖南省募捐条例》第2条。

　　[2]冷传莉：《募捐行为法律性质之探讨》，载《贵州大学学报（社会科学版）》第22卷第4期。

　　[3]宁红丽：《无偿合同：民法学与社会学之维》，载《政法论坛》2012年第1期。

　　[4]徐继敏：《社会募捐行为初论》，载《行政法学研究》2009年第2期。

　　[5][英]安东尼•奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第5页。

　　[6]《北京民进建议推进慈善组织专业化，募捐与救助分离》，http://roll.sohu.com/20120316/n337979589.shtml, 2013年5月10日访问。

　　[7]See Deirdre Dessingue Halloran,Show Me The Money: Legal And Prudential Considerations For Religious Organizations Partic-ipating In Fund Raising Ventures, 39 Catholic Lawyer, No1,p7.

　　[8]新加坡法中的commercial participator是指与慈善组织开展商业活动相关的组织，但并不从事募捐。杨道波、李永军所著《公益募捐法律规制研究》将该词理解为职业募捐人有误。参见杨道波、李永军：《公益募捐法律规制研究》，中国社会科学出版社2011年版，第156页。

　　[9]民政部政策法规司编：《中国慈善立法课题研究报告选编》，中国社会出版社2009年版，第26页。

　　[10]《壹基金陷入慈善体制困境》，载《中国总会计师》2010年第10期。

　　[11]邓新建：《民间组织获得公募权》，载《法制日报》2012年5月27日第12版。

　　[12]潘芝珍、殷航：《广州募捐不再只姓“官”民间组织获公募权》，载《新快报》2012年4月27日A27版。

　　[13]相关论文如朱向东：《公益捐赠法有待完善和细化》，载《中国发展观察》2010年11月；孟庆瑜：《论个人参与第三次分配的法律机制及其制度完善》，载《法治研究》2012年第9期；葛睿：《我国慈善事业民间化发展的思路探析》，载《牡丹江大学学报》2012年第7期。

　　[14]夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期。

　　[15][德]鲁道夫•冯．耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第36页。

　　[16]秦晖：《变革之道》，郑州大学出版社2007年版，第25页。

　　[17]庄发琦、王梦婕：《中国慈善基金会“去行政化”势在必行》，载《中国青年报》2011年8月12日第3版。

　　[18][美]霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年版，第70页。

　　[19]同注[9]，第27页。

　　[20]Albert H. Oosterhoff. Charitable Fundraising Research Paper, Uniform Law Conference Of Canada, Civil Law Section（2004）,p6.

　　[21]同注[20]，第6页。

　　[22]Charitable Fund-Raising Act,Revised Statutes of Alberta 2000.

　　[23]吕鑫：《慈善募捐的自由与限制—美国经验的启示》，载《浙江学刊》2011年第4期。

　　[24]参见注[5]。

　　[25]社会募捐管理制度立法研究课题组：《社会募捐管理制度立法研究》，载《政府法制研究》2006年第9期。

　　[26]在不晚于2009年8月，民政部已经完成《社会募捐管理条例》（草案）》，并开始进行征求意见的调研。参见中国国际民间组织合作促进会：《法律和NGO—慈善募捐管理的法律和操作问题》，载《国际民间组织合作论坛》2009年特刊；《民政部〈社会募捐管理条例〉（草案）立法调研座谈会在我市召开》，http://mzj.nbyz.gov.cn/view.aspx？id＝1357＆cat，2013年6月1日访问。

　　[27]如2012年11月，广东省慈善总会联合媒体发起公益行动，号召为西部山区孩子捐款捐书，然而募捐30天，仅收到100元。参见佘宗明：《但愿募捐遇冷倒逼慈善“疗伤”》，http://news.xinhuanet.com/comments/2013-01/09/c_l14301477.htm，2013年6月5日访问。

　　[28]See Anne-Marie Rhodes, Symposium On The Law Of Philanthropy In The Twenty-First Century, Part I: Article: The Law Of Philanthropy In The Twenty-First Century:An Introduction To The Symposium, 85 Chi.-Kent L. Rev, p47。