一、问题的提出

　　在1953年美国A•P•Smith Manufacturing Co. v•Barlow一案奠定了公司慈善捐赠行为的合法性基础之后，各国立法开始逐渐承认公司的捐赠能力。从我国《公益事业捐赠法》第2条的规定来看，我国公司是可以成为慈善捐赠的主体。不过，虽然公司有权为慈善公益目的进行捐赠，学界对公司慈善捐赠的正当性争论却从未停止。正如默纳•沃福森所说，“虽然法院已经裁定慈善捐赠在公司决策者的合法权限内和受托责任内，批评者却认为，公司的管理者无权将不属于他们的公司的钱赠送他人。”{1}一般认为，营利性公司在享有捐赠能力的同时，捐赠自然不能毫无节制。慈善捐赠行为会引起公司利益、股东利益、社会公益、债权人利益之间的冲突，如何才能限制公司的慈善捐赠，使各方利益得以平衡？

　　20世纪中叶，美国判例认为，公司捐赠能够为公司带来“直接利益”即为法律所准许。然而，现代美国的案例却进一步抛掉了“直接利益”的限制，直接允许商业公司为公共福祉、人道、教育或慈善等目的，使用公司资源，不待证明该行为可为公司带来直接利益的可能。{2}91因此，现代法律对公司慈善捐赠的约束，主要是从决策权归属、捐赠数额的限制、信息披露、股东诉讼监督、债权人诉讼监督入手，而以捐赠数额的限制为核心。由于公司治理两权分离格局的形成，一般情形下，公司捐赠由董事会决策，过度捐赠就有可能招致股东、债权人等利益相关者的反对。反之，如果捐赠数额合理，就认为董事会是在正当行使自己的权力。公司捐赠之合理数额，是使公司捐赠适法的一项前提。{2}95美国法律研究院就建议捐赠数额以“合理性”为度，然而这种“合理性”标准却是一种循环定义，不能解释问题的实质，而且“合理性”标准过于抽象，其操作标准也是众说纷纭。

　　我国对公司慈善捐赠妥当性的研讨，尚未真正展开。这并不奇怪，我国真正意义上的公司慈善捐赠才刚刚开始。然而近年来，以“非典”事件为转折点，我国公司慈善捐赠的规模与数量在汶川地震中达到了一个高潮，其发展势头之迅猛，让人始料未及。虽然受社会舆论的影响，有关公司慈善捐赠妥当性的诉讼尚未大量出现，但不当捐赠引发的各种纠纷和隐患，我们却不能视而不见，这种理论研究上的空白亟待填补。

　　二、公司慈善捐赠的“合理性”标准及其产生背景

　　公司慈善捐赠是公司无偿对外赠与公司财产的行为，这种捐赠行为不能不受限制，但捐赠的边界在哪里？一般情况下，慈善捐赠由公司董事会决策，为防止经营者滥权，学界提出，公司捐赠数额的确定应遵循“合理性”原则。以“合理性”标准限制公司慈善捐赠的数额，进而确认慈善捐赠的妥当性，是目前国内外司法界和学术界的主流观点。公司慈善捐赠数额确定的“合理性”标准，最早是在美国司法判例中确立。“美国1990年发生的Sullivan v•Hammer中，法院认为公司确立为慈善捐赠的标准，是以其数额是否合理为度。所谓‘合理’数额，其实为一不确定概念，论者有谓在决定合理的捐赠额度时，应考量公司财务状况，以及与‘公司利益’具备一定的合理关系，而决定之；断不可以不切实际数额之捐赠，招致公司股东之不满。”{3}“基于公司的社会责任观念的出现，允许公司捐赠并将之视为一个有利于公司的长期投资，并不意味着公司可以随意地放弃资本或‘慷股东之慨’。在长期的判例演绎中，英美发展了一系列限制捐赠的对象或额度的规则。包括但不限于如果被捐赠机构持有捐赠方公司有表决权的10％股份，则不应该允许捐赠。且捐赠不应该超过公司股本与盈余的1％，非经股东会的普通或特别会议的决议授权，不得超过该额度上限。”{4}

　　我国学者也指出，如何判断公司捐赠合理与否，并无统一的标准，而应该综合公司的资产规模、经营状况，以及是否会影响其他利害关系人的利益等相关因素予以判断。不可以不切实际数额之捐赠，损害股东的利益而招致公司股东的不满，最终打击股东投资的积极性。{5}我国财政部《关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》第2条规定，企业对外捐赠一般应当量力而行。企业已经发生亏损或者由于对外捐赠将导致亏损或者影响企业正常生产经营的，除特殊情况以外，一般不能对外捐赠。这似乎是“合理性”标准在我国相关文件中的体现。

　　“合理性”标准是在公司社会责任理论背景下提出的，是“公司恪尽社会责任与顾及公司股东权益的一项平衡点设计。”{6}一般认为，公司捐赠是公司履行社会责任、企业公民义务的行为，是公司贡献社会公益事业的义不容辞的社会义务。公司社会责任是在对传统企业经济理论的反思中出现的，传统经济理论曾假设，企业是纯粹的经济组织，以为股东赚取最大化的利润为目的，在市场这只“看不见的手”的牵引下，企业在追求利润的过程中就会使社会财富最大化，这是企业存在的价值和根本责任。但现代企业在生产经营过程中产生的一系列社会问题使人们认识到，企业追求利润不等于社会财富最大化，公司不能仅仅以追逐利润为目标，而要承担起对国家和社会的全面发展、自然环境和资源，以及股东、债权人、职工、客户、消费者、供应商、社区等利益相关方所应承担的社会责任（《深圳证券交易所上市公司社会责任指引》第2条）。“企业社会责任的宗旨意味着企业不仅仅要有经济和法律义务，而且还对社会负有超过这些义务以外的某些责任。”{7}而公司慈善捐赠是公司履行社会责任的重要方式。“企业对社会公益事业的责任是传统的社会责任，企业对社会的捐赠是企业对公众寄予企业期望的回应，企业捐赠行为是企业主动服务社会、回报社会、以社会公民身份融入社会的优秀表现。”{8}由于公司慈善捐赠的目的是服务社会公益事业，慈善捐赠活动与公司的营利性、营利目标相背，为了调和两者的冲突，便出现了“合理性”标准，以免过度的捐赠影响公司的营利能力和正常经营发展，导致损害股东利益。

　　三、公司慈善捐赠“合理性”标准在当代的局限性

　　在公司社会责任理论背景下，公司慈善捐赠的“合理性”标准，似乎是唯一可行的平衡社会责任与公司营利性目标的途径。有学者直接提出，我国公司法的司法实务中应引入捐赠数额判断的“合理性”原则，以规制公司捐赠，以免过分捐赠影响公司的营利性。公司捐赠合理数额应从公司资本规模、经营实绩、社会地位等方面权衡股东和社会利益而予以确定。{9}

　　“合理性”标准假设的前提是公司慈善捐赠是为社会公益服务的，正如自然人从事慈善捐赠活动一样，要根据自己的财力捐赠，富人可以多捐穷人则要少捐，这才符合日常公益活动的朴素观念。然而，“合理性”标准并没有注意到现今公司慈善捐赠性质的变化，及其与自然人捐赠的本质区别。这个问题最早是由经济学界发现并提出的，“上个世纪70年代初期，企业的捐赠行为陷入了一个尖锐而且难以化解的矛盾之中：社会公众强烈要求企业承担更多的社会责任，而企业投资者要求管理者提供最大的短期利润回报。在此背景之下，战略性慈善捐赠模式应运而生，其核心特征是强调企业慈善捐赠行为与企业经营行为之间的联系，即行善可获回报，企业可以‘通过行善而做得更好’。80年代以后，‘战略性慈善捐赠’已经成为欧美国家企业主要的慈善行为模式”。{10}公司仅仅为行善而进行社会公益活动是早期捐赠行为的写照，现代公司取而代之的是将捐赠视为一种行之有效的风险管理和塑造品牌形象的手段。

　　战略性慈善捐赠是将捐赠活动与公司经营活动相连，将捐赠纳入公司发展战略，通过捐赠为公司谋取经济利益的一种捐赠模式。慈善捐赠作为公司的一种战略性行为，经过专门的策划和谋划，能够为公司带来额外的收益，比如提高公司的声誉，树立公司的品牌，获得员工、消费者等利益相关者的支持，有时慈善活动成为一种品牌投资，为公司赢得商业广告无法取得的收益。竞争学和管理学大师波特认为，传统主流经济理论将公司慈善捐赠与经济目标看成相互对立、相互排斥的两个方面是错误的，战略性慈善行为能够改善企业的竞争环境，进而有效提升企业的持续竞争优势。具体来说，战略性慈善行为对企业竞争环境将产生十分重要的影响。首先，对要素条件将产生三个方面的重要影响：一是改善教育和培训状况，从而为企业提供大量高素质劳动力储备；二是改善企业当地居民生活水平，从而对专门人才具有强大的吸引力；三是能够有效提升所在地研发机构水平、行政机构效率、基础设施质量以及自然资源生产效率。其次，从需求条件的角度看，战略性慈善行为不仅可以影响本地市场规模，还可以有效改善本地市场质量。再次，从企业战略与同业竞争的角度看，战略性慈善行为对于创建更有效率和公开透明的竞争环境至关重要。最后，从相关和支持性产业的角度看，战略性慈善行为可以推动簇群和支持性产业的进一步发展而获益。{11}

　　进入21世纪后，公司对慈善战略的运用日趋成熟。与纯粹的以促进公益为目的履行企业公民义务的公司慈善捐赠不同，慈善战略行为在选择慈善活动主题时，更关注慈善活动是否能够为公司带来经济效益，更关注如何为公司获取最大的经济回报。慈善捐赠对公司来说，不仅仅是“爱心”，更是一种获取“市场”的手段。许多公司特别是慈善战略运用成熟的跨国公司都建立了专门的捐赠管理制度、管理机构，对慈善捐赠进行战略谋划，比如从慈善主题就可以看出国外公司的慈善战略管理理念。“就像开发与企业使命相一致的产品和服务，并随后以一种反映企业价值观的方式推销和交付它们一样，我们也应该选择可以同样地创造协同优势的社会活动重点领域。当救生衣生产商野马公司收到当地一家儿童医院的请求时，支持一项旨在减少儿童溺水事故的活动就成了他们的自然之选。就像通用汽车的特许经销商对汽车座椅安全检查的支持一样。……选择有能力支持经营目标营销、供应商关系、生产率、成本降低的公益事业。”{12}以增进公益为目的的公司慈善捐赠的出发点，是社会公益事业的需要和社会大众对公司回报社会的期望，而慈善战略要求慈善活动的出发点与主题，应当与公司的总体战略目标相一致，要根据战略目标、企业自身的可用资源选择慈善主题。“战略慈善观认为，企业的慈善活动应该支持经营目标，企业应该把选定的慈善主题融合到营销、企业传播、人力资源、社区关系以及运营中。{13}

　　公司对慈善捐赠的不同战略选择，也反映了公司积极应对社会责任，并充分利用慈善活动为盈利服务的经营战略转变。慈善战略成了现今大多数公司的实践选择，“大多数经济学家普遍接受的观点是，企业捐赠行为本质上是企业实施的能使企业与社会互利的战略性投资行为，捐赠存在利己的经济动机。很少有人相信公司捐赠是出于纯粹的利他动机。……分析世界500强企业为“5•12地震”捐赠的数据，我们发现企业的捐赠倾向和捐赠额受企业社会责任感的正向影响，但这种影响并不显著；企业捐赠更多的是出于自身经济实力和经济动机的考虑，企业捐赠有其内在的经济动机。”{14}实践中，公司捐赠大多是自利型的，公司捐赠莫不寻求经济效益和广告效应，公司将捐赠与市场营销挂钩更是普遍现象。慈善活动为公司带来直接、间接的经济效益在当代公司慈善活动中比比皆是，比如汶川地震中王老吉公司因为在第一时间积极捐赠，引发了消费者购买王老吉饮料的热潮，导致一时间各大超市王老吉饮料的缺货，这一举动在拓展销售市场的同时也大大提升了公司的知名度。

　　在这种情况下，以“合理性”标准来确定公司慈善捐赠数额是否妥当就显现出很大的局限性：首先，“合理性”标准限制公司慈善捐赠，是为了限制公司为履行社会责任而损害公司的自身利益，损害股东利益。但在战略性慈善捐赠中，捐赠本身就以提升公司的竞争力和公司的经济效益为目标，捐赠本身也是为了谋求公司利益，与公司利益是相协调的。限制战略性慈善捐赠就成为对公司经营战略的不当限制。其次，“合理性”标准是在追求公益与维护股东利益之间寻求平衡，用捐赠数额与公司资本、利润的比例来判断是否合理，公司规模大、利润多就可以多捐，但慈善战略下的公司捐赠成为一项投资，捐赠数额主要取决于公司实施经营战略的需要。再次，“合理性”标准的妥当性判断是事后作出的，是法官根据利益平衡原则进行的判断，其考虑的是股东私益与社会公益的平衡。但战略性捐赠是从公司经营发展需要决策的，是一种经营行为，董事决策时与法官考虑的因素并不相同。“企业战略是为获得持久竞争优势而对外部机会和威胁以及内部优势和劣势的积极反应。战略不是凭空产生的，它的制定建立在对影响企业内外部环境因素的全面了解和分析的基础上，强调从内外部环境入手构建自身的竞争优势，强调企业对环境的适应性。”{15}5这些考虑显然法官是不能胜任的。

　　四、公司慈善捐赠董事决策的妥当性判断应引入经营判断规则

　　战略性慈善捐赠作为公司的一项经营战略，其决策与其他经营决策并无不同。根据股东会与董事会的权限划分，这种经营战略一般是由董事会决策的。由于“战略决策是一个直觉与分析相结合的思维过程”，“战略管理采用的不是一种精确、明晰的方法，而是基于以往的经验、判断和感觉，直觉对于良好的战略决策至关重要。”{15}14而且，慈善捐赠能否为公司带来预期利益，具有许多变量，受到社会舆论环境、捐赠的宣传方案、捐赠的方式、捐赠的时机把握等因素的影响，这种捐赠的决策判断能力，正是专业的经营者在长期的实践中才能积累获得的。在判断慈善捐赠能否为公司带来利益，或者怎样进行慈善捐赠才能会给公司带来利益时，经营者要比公司股东更有经验和发言权。战略性慈善捐赠作为一项商业决策，董事应享有广泛的自由裁量权。董事决策的慈善捐赠是否合理，其约束机制应该是看董事是否尽到了自己的职责，而董事是否尽到了自己的职责、是否履行了勤勉义务，应以国外通行的经营判断规则来判断。经营判断规则是从美国法院发展出来的，用来判断董事在决策时是否尽到了对公司的勤勉义务。一般认为，经营判断规则的含义以A-merican Law Institute在《公司治理原则：分析与建议》中的表述为代表。该治理原则在第4.01(c)中规定：“如果一名董事或经理在做出经营决策的时候是善意的，且能满足以下条件，那么他将被认为适当履行了其注意义务：(1)与其经营决策的内容没有利害关系；(2)对与其经营决策内容相关的资讯要有充分程度的了解，且要合理地相信这种了解程度是符合时宜的；(3)有理由相信其经营决策是为了追求公司的最佳利益。”

　　在董事决策的公司慈善捐赠中引入经营判断规则，源于慈善捐赠决策的复杂性。如果将慈善捐赠看作是公司的一项经营战略，那么这个决策就是商业决策，而“经营判断规则符合商业决策的自身特点，商业决策不同于法律判断或数学推理，不可能永远都会给公司带来利益。尤其是当今社会处于信息技术高度发达的时代，环境因素复杂多变，传统的商业决策方式经历着巨大的变革，商业决策过程更迅速及时，更具有风险性。”{16}公司捐赠本身是无偿的，但实践中公司慈善捐赠往往与公司经营有千丝万缕的联系，公司慈善捐赠在哪些方面、哪种程度上促进公司经营的发展，其间关系十分复杂，非专业人士难以把握，事后也难以进行准确证明；公司进行慈善捐赠也需准确及时的把握时机，才能为公司带来巨大的回报。比如，我国汶川地震发生后，在捐赠决策上反映迟缓的企业就受到了广大网民的指责，导致声誉受损，经营判断规则符合公司捐赠作为一种经营战略手段要迅速决策的需求；慈善战略下的捐赠作为一种投资，也伴随经营风险，要求董事每次判断都准确无误，过于苛刻，将导致董事无法在执行慈善战略时缩手缩脚，不能放手大胆决策。因此，只要董事在决策时与公司慈善捐赠没有利害关系，董事在决策时有理由相信其掌握的有关慈善捐赠的信息充分、妥当、可靠，有理由相信慈善捐赠决策符合公司最佳利益，就尽到了自己的职责。这是经营判断规则的核心。

　　战略性慈善捐赠可以提高公司声誉、促进公司产品销售、改善公司运营环境，有利于加强公众对公司的认同感，慈善捐赠在推介公司品牌上比公司精心策划的广告更有效，如果董事不能根据公司自身特点和市场竞争需求运用慈善捐赠战略，未免影响公司的竞争力。在运用战略性慈善捐赠促进公司利益的时候，就不能像“合理性”标准那样严格限制慈善捐赠的数额。当然，为了防止董事滥权，董事在慈善捐赠中应对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务主要是要求董事在捐赠中要效忠于公司，以公司利益最大化为自己的行动指南；不能利用其在公司慈善捐赠中的便利地位谋取不当利益。不得控制公司为个人利益作出公司慈善捐赠的决策，或者在慈善捐赠中个人受益。不得违反公司章程规定捐赠，不得擅自披露公司捐赠中的商业秘密。慈善捐赠决策中的勤勉义务，要求董事在慈善捐赠决策、管理中要谨慎、勤勉，充分地利用其能力履行其职责，以一个合理谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。以捐赠数额的决策为例，董事应考虑公司的战略规划，完成公司慈善战略所需要的资产投入、欲达到的目标的重要性、公司的捐赠能力，以及市场竞争对手的举动、社会舆论等因素综合判断，只要董事充分地收集了与捐赠有关的信息，并以公司最佳利益为出发点，利用其能力谨慎地进行了决策，在相似的情形下，有理由相信其捐赠决策符合公司最佳利益，不管事后证明其决策的数额是多还是少，都应认为已经履行了勤勉义务。除非捐赠过度或过少捐赠，以至于一个普通判断能力的人在相似的情形下，都不认为这种决策是妥当的，董事就要承担责任。如果董事缺少调查分析，轻率地作出决策，很难达到合理知悉、充分收集信息的要求，也不能受经营判断规则的保护。

　　当然，可能会有人认为，慈善捐赠是一种商业决策，董事在决策时完全不应考虑社会公共利益。笔者不赞同这种观点，认为董事即使从公司经营需要出发，也要考虑社会公益才能妥当决策慈善捐赠，如果慈善捐赠与社会公益事业的需要格格不入，就难以收到相应的效果，其慈善捐赠决策也是失败的。

　　五、公司董事决策慈善捐赠的权限约束—代结论

　　对于战略性慈善捐赠，判断董事的决策是否妥当，要以经营判断原则判断董事是否尽到了勤勉义务。但并非任何慈善捐赠行为都会为公司带来经济效益，也并非每一项慈善捐赠都属于战略性慈善捐赠，那些与公司经营活动没有任何关系的捐赠，可能属于纯粹的他利性慈善捐赠。他利性捐赠并不是出于促进公司经营发展的考虑，而是以促进公共利益、增进社会福利为目的，但这种捐赠董事会无权决策。笔者认为，除非得到股东会或者章程的授权，公司董事会无权决策履行企业公民义务的他利性慈善捐赠：第一，公司是股东投资的，虽然不排除人力资本在公司经营发展中的重要性，但只有股东对公司剩余财产享有索取权，董事会不能拿别人的钱财去贡献公益事业。第二，在现代公司两权分离下，“由于公司经营者利益与出资者利益时常不一致，这就酿成了公司治理结构，在保证经营者对公司事务拥有足够的经营决策权，以使公司经营活动适应瞬息万变的市场情况与激烈的市场竞争的同时，要防止经营者损害股东利益，促使经营者为股东利益最大化而努力工作，这些任务由公司治理结构中的监督机制、约束机制、激励机制等来实现与完成。”{17}第三，根据公司治理中董事会的分工，董事和董事会的职能可分为经营职能和治理职能。有的国家采取双重董事会制，把经营职能和治理职能分离开来，如德国；有的国家则实行单一董事会制，把执行董事和非执行董事组合在一个董事会中，如美国。{18}一般认为，大陆法系国家董事会是公司的业务执行和经营意思决定机关，在英美法系国家，董事会还有监督经营管理人员的专门职能。而较为普遍的观点认为，董事会的角色和主要职责是审视公司的战略、计划和经营重大决策。{19}无论在大陆法系或是英美法系，他利性慈善捐赠作为非正常的经营行为，显然超出了董事会的职责与权限。第四，如果董事有权拿公司财产从事以公益为目的的纯粹他利性捐赠，由于公益概念的模糊性，将导致董事权力的滥用。所以公司董事会作为经营者无权以履行企业公民义务的名义处分公司财产，进行他利性捐赠。在有限责任公司股东会全体股东一致同意的情况下，可以决策公司的他利性慈善捐赠。

　　综上所述，公司慈善捐赠可以分为两种，战略性慈善捐赠和纯粹他利性慈善捐赠。前者一般由董事会决策，要以经营判断规则判断董事的行为是否妥当，纯粹他利性慈善捐赠只能由股东会决策，但股东处分自己的财产是自由的，就像自然人捐赠一样，只要不恶意侵害债权人利益，无需建立约束机制。

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