在描述董事和经理，以及相对于少数股东而言的支配性股东的权利和责任方面，信义义务现在已经是英美公司法中的一个核心概念。{1}但是，与董事的地位不同，传统公司法却不要求股东对公司和其他股东负有义务。在早期英美公司法中，当股东仅以股东的身份决定其如何行使表决权时，完全可以仅考虑其自身的利益，而不必考虑公司或者其他股东的利益，即使他的利益与公司或其他股东的利益是冲突的。{2}相反，当股东作为公司董事会成员，并且以董事身份行事时，作为董事的股东则应该对其他股东承担责任。换言之，股东严格以股东名义行使表决权，与股东以董事身份行使表决权存在重大区别：当股东以股东身份出现时，他享有从其自身利益出发行使表决权的权利，并且仅代表自己；当股东以董事身份在董事会行使表决权时，他是以受托人身份代表公司的所有股东履行职责，并且不能为了追求自身利益而牺牲公司其他股东的利益。{3}直到晚近，美国公司法仍然认为股东并不对其他股东负有信义义务。这种态度的变化发生在那些涉及封闭式公司股东压制和公司僵局的判例中。{4}事实上，股东信义义务概念在封闭式公司中得到了最充分的发展。{5}至今，股东信义义务概念不但被美国公司法所认可，而且也已经移植到许多大陆法系国家公司法中。

　　我国2005年修改后的《公司法》对股东信义义务缺乏明确的规定。学界普遍认为有必要承认股东的信义义务，因为我国实践中多数股东滥用控制权，欺压少数股东的情形时有发生，而股东信义义务则可以约束多数股东的行为。但对于有限责任公司股东为什么需要承担信义义务，股东信义义务的本质是什么，少数股东是否亦如多数股东般承担信义义务，学界的讨论似乎并不多。而且，理论上对信义义务的探讨亦未区分公司的组织形式，一般认为股东信义义务一体适用于有限责任公司和股份有限公司。但果真如此吗？对这些问题的回答不但有助于我们深刻洞察封闭式有限责任公司的内部治理特征，也将为我国公司法信义义务规则和少数股东权保护制度的完善奠定理论基础。

　　一、股东信义关系的信任基础

　　（一）信任的解释

　　信任是一个多层面的现象，心理学家、社会学家、经济学家、政治学家、哲学家、人类学家、伦理学家、管理及组织研究者以及其他一些学者都对信任提出了自己的理解。{6}由于角度不同、侧重点不同、理论背景不同，不同学科的学者对信任的理解和定义各不相同，以至至今也难以获得共识。在这些对信任的不同理解中，德国社会学大师尼克拉斯•卢曼的观点无疑是最有影响力的。他指出，在其最广泛的涵义上，信任指的是对某人期望的信心，它是社会生活的基本事实。{7}卢曼认为，信任是简化复杂性的机制之一。{8}卢曼在讨论信任问题时，引入了“风险”概念。他认为信任与冒险有很大的关系，是一种风险投资。{9}风险的存在为信任创造了机会，而信任令人敢于承担风险。如果绝对没有风险，信任就不重要了。我国学者郑也夫在卢曼学说的基础上进一步提出，信任是一种态度，相信某人的行为或周围的秩序符合自己的愿望。这种态度可以表现为三种期待，对自然与社会的秩序性，对合作伙伴承担的义务，对某角色的技术能力。{10}

　　信任包括人格信任与系统信任。{11}人格信任是对某个具体人物的信任，它被用来克服他人行为中的不确定性因素，而这一因素被体会为是客体变化的不可预测性。{12}人格信任主要是因为亲近与熟悉而形成。亲近是透过血亲与姻亲的关系，熟悉则透过同学、同事、朋友的关系；前者具有必然结合的特性，后者则具有选择结合的特性。{13}英国学者弗莱尼根在分析人格信任时，将人与人之间的信任进一步区分为两种形式：一种是所谓的“尊重型信任”( defer-ential trust)，它是一种对他人的发自内心的、毫无保留的信任，这种信任可能因他人的关爱所致亲近或无顾虑的感觉而生，也可能因以前获得的指导或帮助而生，它通常表现为信任者对被信任者的判断的尊重；另一种是所谓的“警惕型信任”(vigilant trust)，这种信任通常存在于委托人与受托人之间，委托人希望受托人能够忠实地为其利益而行事，但委托人对受托人又缺乏尊重型信任中的那种毫无保留的信心，事实上委托人是心存警惕的和怀疑的。{14}

　　系统信任则指对制度系统的信任。系统信任的形成需要交往媒介的支持。货币、真理、合法的政治权力等都是形成系统信任的重要媒介。随着这些媒介普泛化，社会复杂性得以简化，系统信任也随之逐渐形成。{15}因为交往与流动的扩大，现代社会将很多过去属于人格信任的事务移交给系统信任。{16}由法律维持的信任就是一种典型的基于系统的信任。

　　简化社会复杂性的机制很多，例如语言、金钱、权力、权威、法律、决策、标签、声誉、标准、考核、资历等。这些简化机制大多是平行和共生的，它们分别完成着各自的功能，它们共同组成了人类应付自然与社会中的复杂性的简化战略，共同构成了社会的基础。{17}但作为简化复杂性的重要机制之一的信任，有着不同于其他简化机制的特殊作用，主要体现在两个方面。第一，信任可以促进各方的合作。现代社会离不开人与人之间的交易。在任何一项交易中，如果交易的一方对另一方缺乏应有的信任，交易就无法进行，合作也就无法出现。第二，信任不但可以促进交易和合作，还可以减少交易成本。如果信任度低，当事人在交易前就必须花费更高的搜寻信息成本和讨价还价成本，以便判断交易对方是否值得期待。在交易过程中，交易一方还需要支付监督和执行成本，以防止另一方采取背信行为。反之，如果信任度高，当事人之间缔结的契约就可以非常简单，甚至可能只要达成口头协议，根本无需缔结详细明确的契约条款。履约过程也可以相对简单，一方无需支付太多的监督和执行成本，就可以期待获得对方的诚信履行。

　　（二）以信任为基础的股东信义关系

　　所谓信义关系（fiduciary relationships)，从其本质特征上看，是信任（trust）与信赖（depend-ency）关系。在这种关系中，一方（受益人，the beneficiary）将其某些方面事务的控制权让渡给另一方（受信人，the fiduciary)，而受益人则期望并信任受信人为他的利益而行使这种控制权。{18}在信义关系中，受益人让渡其权力的原因在于，受益人不能或者不愿意由其自己完成某些事务，因而不得不授权受信人来处理这些事务。这种权力授予关系形成了信义关系的两个具体特征。{19}第一，受信人的替代角色。具体而言，受信人是以替代者身份为受益人服务的。替代的目的各有不同：受益人可能希望受信人为其处理事务，而受信人确实在这些事务的处理上更为专业；受益人可能希望从亲力亲为中解脱出来；或者，他可能不愿意花费时间或做出采取行动所需要的承诺。然而，并不是所有的服务关系都可归为信义关系。一些可归类为合同性的服务关系，以及那些与身份有关的关系，可能都难以归为信义关系。是否属于信义关系的重点在于，受信人是否纯粹为受益人的利益而行事。第二，将权力授予受信人。受信人从受益人或者第三人那里获得权力的唯一目的是为了更有效率地服务于受益人。根据受益人的需要，受信人可能被授予广泛的自由裁量权。例如，在证券交易经纪中，客户可以将其证券的占有权转移给经纪人，并指定经纪人为名义上的持有人，以便节省证券的交易成本；为了利用经纪人的专业知识优势，客户还可以授予经纪人投资管理方面的自由裁量权。

　　在封闭式公司中，多数股东享有的权力非常广泛。多数股东通常担任公司的董事长，或者控制公司董事会的多数席次。这样，公司业务执行权就掌握在多数股东手中。根据资本多数决原则，如果没有多数股东的同意，公司不能做出任何重要决策。而且，公司的持续经营和生产经营活动的复杂性决定了对多数股东的权力加以限制的不现实性。公司的经营管理决策必须讲求效率，如果公司的任何决策都必须执行“一致同意”规则，既缺乏效率，很多商业机会也可能稍纵即逝。因此，少数股东只能将公司股东会对一般事项的决策权交予多数股东，多数股东在经营管理中也必须有相应的裁量权。{20}实际上，一旦少数股东将个人财产投人公司，他就完全丧失了对这些财产的支配和回报的控制权，这些作为投资的财产已经依法成为公司的资产，除非他能够通过出售其出资份额而收回其投资。但是，股权缺乏公开的流通市场是这类公司的主要特点，少数股东经常会发现要通过这种方式回收投资，几乎是不可能的。

　　既然投资封闭式公司有如此大的风险，那么为什么又有那么多的投资者愿意将其个人财产投入到一家他本身并没有控制权的公司中呢？显而易见的答案是，这些投资者期待通过投资企业获得合理的回报，从而实现个人财富的增长。但产生这种期待的前提是，少数股东信任多数股东将为他的利益而行事。少数股东信任多数股东能够在风险可控的情况下运营公司，赚取相应的利润，从而实现其获得投资回报的目的。如果少数股东不信任多数股东，那么他就根本不可能将其个人财产投入到公司中。可见，信任对于促进人合型封闭式公司股东之间的合作具有基础性的作用。

　　信任不但可以促进股东之间合作关系的形成，还作为一种节约交易成本的资源出现在有限责任公司中。信任可以促使股东之间的交易更多的是基于口头协议而不是复杂的正式协议。信任可以节约股东为持续监督其他股东的机会主义行为而支出的成本。信任还可以降低股东之间契约的执行成本，由于股东之间信任关系的存在，很多契约可以依靠股东的诚信行为而自我实施，从而无需求助于费用高昂、且充满不确定性的法律手段。总之，信任约束简化了人合型封闭式公司的监督和激励机制。信任的作用有力地说明了为什么封闭式公司的股东之间多半存在家族成员、同乡或朋友关系。

　　显然，封闭式公司多数股东与少数股东之间的关系体现了信义关系的基本特征：少数股东因为对其他股东尤其是多数股东的信任而投资到封闭式公司，少数股东期待并信任多数股东能够为他的利益而行使公司管理控制权。少数股东投资于公司并可能参与公司的经营管理，但多数股东拥有控制公司财产的最终权力；多数股东经常可以独立决定对公司财产的处分，并且对公司事务的决策经常会影响到少数股东在公司中的权益。而且，多数股东完全可以忽略少数股东的意愿而采取行动，而少数股东则只能期待多数股东能够为了其利益而善尽责任。

　　二、股东信义义务规则的功能

　　信任是封闭式公司股东之间关系的基石。不管约束多数股东机会主义行为的法律规则多么强大，也不管市场多么成功地促使多数股东的利益与公司以及少数股东的利益相一致，信任仍然是公司生存和发展的根本。{21]正是基于信任，封闭式公司的少数股东才将其财产投入公司，并授权多数股东经营管理，从而形成双方之间的信义关系。然而，这种通常基于人格信任的授权与多数股东对公司的绝对控制，使多数股东获得了以牺牲少数股东的利益为代价来为自己牟利的机会和意图。即使少数股东在投资人股公司前能够拥有有利的谈判条件，一旦他将个人财产投入公司，而公司却由多数股东控制，他也会立即成为“易受伤害”的少数。{22}所以，少数股东必须确信参与封闭式公司的风险将低于其从公司所可能获得的收益。如果预测的风险高于收益，那么任何一个理性、明智的投资者都将不可能将其财产投入到公司中。

　　降低少数股东潜在损失的一个直接方式就是减少多数股东对公司经营管理事务的决策权和自由裁量权。例如，少数股东可以要求更多的参与公司经营管理的机会，他可以要求检视多数股东所做出的每一项公司经营管理决定，当然，他还可以要求公司的重大决策实行一致同意规则。这样，对于少数股东认为有风险或者可能损害其利益的议决事项，就可以行使否决权。然而，减少多数股东对经营管理自由裁量权的做法，在保护少数股东利益不受侵害的同时，也会相应地降低公司决策的效率，降低多数股东为公司和其他股东恪尽职守的激励和动力。所以，为了实现利润最大化的目标，现代公司多遵循资本多数决原则，将公司重大事项的决定权交给公司的多数股东。可见，通过减少多数股东对公司事务的单方决策权和裁量权的方法以降低少数股东的投资风险，并不可行。

　　为了降低少数股东可能遭受的损害，还有其他一些约束机制可以采用。首先，可以通过监测多数股东的产出，比如多数股东所创造的公司财富或者公司的经营业绩，以约束多数股东的机会主义行为。但是，少数股东往往难以判断，多数股东产出的降低是因为他没有善尽经营管理责任，还是因为非其自身原因以外的其他因素而导致公司经营业绩的不佳。{23}并且，公司的经营绩效通常也需要较长的时间才能表现出来，这也使得监测多数股东的产出变得较为困难。

　　其次，少数股东可以有选择性地检查多数股东的投入或者在工作中的表现，来判断多数股东是否为了公司所有股东的利益而努力地工作。然而，信息的不对称性却有可能成为少数股东监督多数股东投入的障碍。信息是决策的基础，信息量掌握的多少决定着参与决策程度的大小。{24}作为公司控制者的多数股东对公司的生产和经营情况，对自己付出的努力拥有私人信息，这些是外部少数股东难以观察，或者不花较高的成本不能知道的。不仅如此，多数股东在向其他股东提供信息时，往往会根据自身利益和偏好对信息进行筛选，于是外部少数股东获得的信息多少都有某种扭曲和片面性。这样，多数股东就可以利用信息占有上的优势，隐瞒自己的努力程度和公司的真实情况，采取机会主义行为以牟取私利。

　　再者，多数股东可以通过提供保证（bond)的方式来使自己的工作更有价值，该保证将在其采取不当行为时被剥夺。{25}这种保证通常是以信誉的形式出现。良好的声誉是多数股东通过长期的投资逐渐树立起来的，维持这种声誉也需要付出较高的成本。当多数股东侵害少数股东的利益时，声誉惩罚使多数股东的市场声誉贬值，使与其交易的未来伙伴知道其违约前科，以至于不相信其承诺。但是，只有在多数股东的过错是明显可测时，这种信誉保证才是有效的。

　　当然，如果双方当事人事先能够签订一个足够详细的合同，那么，任何的监控措施都是多余的。或者，如果法律规定足够详细完善，同样不需要上述那些监控措施，因为只要当事人违约，就可以由法律加以制裁。然而，公司管理者之所以拥有经营管理的自由裁量权，正是由于事先洞悉所有问题、据此进行磋商并通过法院予以执行面临高昂的成本。所以，合同的不完备性决定了试图通过更细化的合同约定来解决对多数股东的监控问题，其实并不可行。{26}另一方面，法律本质上也是不完备的，人们不可能设计出能够对未来所有情形都加以具体规定，因此能够成为有效阻吓装置的法律。{27}

　　在这种情况下，信义义务作为公司合同不完备的补充规则而出现。{28}作为一项法律规则，它要求受信人必须以最大的善意（utmost good faith）为受益人的利益而行事。{29}但信义义务毕竟只是一个高度抽象、模糊的法律概念，其内容没有人能够完全预见并加以分类，所以，法律授权法庭在裁决纠纷时根据具体情况加以适用。美国学者伊斯特布鲁克和费舍尔正确地指出，信义义务规则“是以阻吓作用代替了事先监督，这正如同刑法惩罚抢劫银行犯罪行为，而不是对进入银行的每一个人都严加盘查”。{30}而且，股东信义义务原则将多数股东的行为置于事后的司法审查，从而解决了测量和控制多数股东履约情况存在困难的问题，因而解决了前述那些约束多数股东机会主义行为的解决途径所导致的高成本，至少减少了多数股东不为全体股东利益而为自己利益服务的意图，从而达到鼓励投资者大胆投资封闭式公司的目的。

　　可见，尽管信任是封闭式公司股东之间合作的基础，也是股东之间信义关系的基础，但仅凭股东之间的信任尚不足以降低多数股东的机会主义行为，而信义义务则以较低的成本维持和强化了股东之间的信义关系，或者说，它是以某种形式的系统信任补充了人格信任的不足。并且，信义义务规则作为一种公共产品，节省了股东之间建立人格信任的成本。

　　三、多数股东信义义务的规则分析

　　（一）美国

　　尽管信义义务被视为现在美国公司法的核心概念，但直至晚近，封闭式公司股东信义义务才被美国一些州的判例法所认可。其中，又以马萨诸塞州的相关判例法最具代表性。

　　马萨诸塞州有关封闭式公司股东信义义务的开创性案例是Donahue v. Rodd Electrotype案。{31}马萨诸塞州最高法院在该案判决中指出，封闭式公司股东之间负有与合伙组织合伙人之间所负的信义义务相同的义务，因此，封闭式公司股东应该以“最大的善意和诚信”对待公司的其他股东。针对本案的事实，法院裁决，回购多数股东的股份而不同时回购其他股东的股份构成了对信义义务的违反，因为公司的多数股东在利用控制优势谋取个人利益时，没有给予少数股东平等的机会。

　　Donahue案终审裁决后仅仅15个月，马萨诸塞州最高法院在Wilkes v.Springside NursingHome Inc．案中，对Donahue案的原则做了修正。{32}法院在此案中重申封闭式公司股东之间的信义义务，但在判断股东是否违反信义义务时，却以正当商业目的标准取代Donahue案中毫无适用限制的平等机会标准。根据该标准，被告首先必须证明其行为具有正当的商业目的。如果这能够被证明，证明责任就转移至原告，作为原告的少数股东必须证明多数股东本来可以通过对其损害更小的方式达成正当商业目的。法院则必须在正当商业目的与可能的损害更小的选择方式之间取得平衡。{33}

　　但是，以特拉华州为代表的美国部分州却对马萨诸塞州的上述判例持保留态度，拒绝给予封闭式公司少数股东以特别保护，更不认可股东之间的信义义务。这一做法的根本理由在于鼓励封闭式公司的股东通过彼此之间的合同来扩大法律责任，而不是让法院运用一般的公平观念去发展这一规则。而且，特拉华州法院还认为，该州普通公司法已经特别规定了封闭式公司的问题，法院不应该再自行创设其他规则。{34}

　　尽管马萨诸塞州与特拉华州对封闭式公司股东之间的信义义务存在分歧，但是，这些州在处理涉及多数股东以牺牲少数股东的利益为代价而为自己谋利的个案时，其处理结果可能并无多大差别。{35}

　　（二）英国

　　长久以来，英国判例法一直认为股东表决权是一项授予股东为自己利益行使的财产权，股东可以根据自己的意愿行使该权利，即使股东的利益与公司或其他股东的利益相背。正如Jessel法官在一个案件的判决中所做的经典阐述，“股东可以在与作为一个整体的公司利益完全相反的个人利益驱使下行使表决权。他考虑更多的可能是在其他人看来与公司整体利益不符的个人的特殊利益，但他不应该因为受这种动机的影响而被限制行使表决权。一个公司的股东在行使表决权时没有义务考虑其他股东及公司的整体利益。如果他认为适当，他有权为了自己的个人利益而行使表决权。”{36}同样地，Walton法官在另一个案件的判决中也宣称，“当一个股东投票支持或反对某项决议时，他是在按照自己的愿意行使自己的财产权利，他不对公司负有任何信义义务。投票的结果将约束公司的事实并不影响他行使自己的财产权利。”{37}

　　尽管判例法赋予股东自由行使表决权的权利，但是，随着股东滥用表决权侵害公司或其他股东利益的情形越来越多，英国公司法逐渐认识到必须对股东表决权的行使加以某种限制。这些限制主要包括两个方面。{38}其一，多数股东必须是“为了公司的整体利益善意行事”( act bona fide for the benefit of the company as a whole)。与此种限制有关的判例主要涉及变更公司章程。英国公司法要求对多数股东违背少数股东的意愿，变更公司章程条款的权力加以限制。多数股东的权力不但要受成文法的限制，而且还要受判例法所确定的衡平规则的约束。其二，多数股东的行为不得构成对少数股东的欺诈。这又包括两种情形：第一种情形涉及对公司财产的掠夺；第二种对少数股东欺诈的情形是对少数股东财产的掠夺。

　　可见，英国法还没有形成多数股东对其他股东承担信义义务的一般原则。英国法承认表决权是股东的一项财产权，在这里没有信义关系的存在，但这种权利的行使必须是善意的，且不能构成对少数股东的欺诈。

　　（三）德国

　　与美国法一样，德国法中的股东忠实义务也不是由成文法规定，而是由法院判例法所发展的。而德国法院对封闭式有限责任公司股东之间是否存在信义义务，则经历了从否定到肯定的演变过程。

　　早期德国法院的判例认为，只有在高度个人的关系中，如合伙或雇佣关系中才存在信义义务。{39}例如，帝国法院于1913年的一个判决中指出，无限公司基于紧密的股东信赖及连带责任之规定，其股东无论对公司或股东彼此间均有忠实义务之存在。{40}但是，1953年，德国联邦法院在另一个关于有限责任公司将股东除名的判决中却认为，“有限责任公司之章程虽未明定股东除名，仍得以股东违反忠实义务为由开除之。纵使有限责任公司之股东间未如无限公司股东相互紧密之信赖关系，惟因有限责任公司非纯粹之资合公司，其股东间仍有相当之个人信赖关系存在，故彼此间亦有忠实义务之存在。”{41}1975年的ITT案，则是有限责任公司股东信义义务的著名案例。{42}在该案中，联邦法院支持原告的诉求，认为不仅股东与公司之间，即使股东彼此间亦有公司法上之忠实义务存在。多数股东的忠实义务源于其对公司的直接影响力，故多数股东在掌握公司经营权及做出决定时，应顾及少数股东的利益，违反者应负赔偿责任。

　　现在，德国公司法有关股东之间信义义务的一个被普遍认可的核心观念是，那些处于实际行使控制权地位的股东在行使这些权利时，应该顾及其他股东的权利和利益。{43}有的判例甚至认为，对于仅仅只由两人组成的有限责任公司的股东而言，必须对他们在相互合作和考虑他人利益方面比由多个成员所组成的公司的股东提出更高的要求。管理公司业务的股东所承担的忠实义务，也要大于不管理公司业务的股东。{44}

　　以上考察表明，各国公司法对封闭式公司股东信义义务的立场并不一致。德国明确承认有限责任公司多数股东对少数股东承担忠实义务，英国否认股东之间存在信义义务，即使在股东信义义务最初产生的美国，也仅是部分州承认封闭式公司多数股东对少数股东的信义义务。尽管存在这些分歧，但这些国家均无一例外地肯定了对封闭式公司少数股东给予特殊保护的必要性。在拒绝采信股东信义义务原则的国家，也并不否认股东信义义务的具体要求，并且确实也为少数股东提供了相应的救济途径。可见，这些国家对少数股东的保护颇有殊途同归之效。

　　事实上，在存在多数控制的情况下，多数股东拥有的表决权足以选举产生公司的全部董事，至少是多数董事。于此情形，公司的董事会根本不可能独立于多数股东，董事会也只是公司多数股东的代理人而已。依据代理规则，多数股东自然要对公司董事的不当行为负责。更何况，封闭式公司的股东多直接兼任公司董事之职，公司的所有权和管理权早已合二为一。认识到这样的董事会不可能独立于多数股东，美国法院将董事的信义义务扩大适用于多数股东。在决定多数股东是否应承担信义义务时，法院并不要求提供多数股东与董事会存在代理关系的证据。相反，法院仅追问，股东是否控制公司，以及董事是否缺乏独立性。{45}一些公司法学者甚至认为，股东信义义务是控制股东拥有直接干预公司事务权力的结果，此种义务实际上根本就不是股东的义务，相反，它是董事义务的亚种（a subspecies)，仅在股东如同非正式董事( shadow directors）般行事的少数情况下起作用。而此时，股东已经在功能上等同于董事。{46}

　　在封闭式公司的语境中，将股东的表决权视为股东个人的一种财产权，从而拒不承认股东之间的信义义务，亦颇有疑义。一般认为，股东行使权力的最主要、最直接的方式是在股东会行使表决权。然而，有限责任公司等封闭式公司中的股东，尤其是公司的多数股东通常都参与公司的经营管理，其影响公司决策和日常运营的方式已不再仅仅是行使表决权了。事实上，这些公司的控制者只有在做重大决策时才行使表决权，而且这也是为其实现经营管理权力服务的。因此，封闭式公司多数股东所拥有的表决权已不仅仅是其个人的财产权了，而是异化为与公司以及其他股东利益有密切关系的公司管理权。{47}此时，多数股东自然应该为其他股东的利益而行事。

　　四、少数股东是否应承担信义义务

　　毫无疑问，股东信义义务基本上是一种由多数股东承担的法律义务。但是，多数持股并不是控制存在的唯一基础，在封闭式公司中，股东之间的特别约定也有可能赋予少数股东相当大的控制公司决策的权力。公司章程或股东之间的协议可以通过两种形式保证少数股东的决策权：其一是采行“一致同意”规则，也就是说，公司的重大决策都必须所有股东一致同意方能做出，如果少数股东不同意某项决策，他就可以行使否决权；其二是对某些事项的表决采特别多数规则，通常要求必须有出席股东会的有表决权的股东以三分之二或四分之三的多数通过相关的决议，从而给予持股一定比例的少数股东以否决权。这两种安排有助于保护少数股东免受多数股东机会主义行为的侵害，但它也为少数股东通过威胁行使否决权以谋取不当利益提供了温床。此时，是否应该要求少数股东承担信义义务以保障多数股东的利益呢？

　　事实上，在前述美国马萨诸塞州法院所判决的Donahue和Wilkes案中，法官并未将信义义务的义务人限制在多数股东，而是强调股东之间负有信义义务。可见，其隐含的意思是，少数股东也有可能要对多数股东承担信义义务。对此种义务的明确阐述，出现在1981年的Smithv. Atlantic Properties, Inc．案裁决中。{48}该案中，四个股东在一家不动产公司中拥有等额股份，而该公司的章程大纲和章程细则均规定，非经80％以上有表决权的股份表决通过，公司不能采取任何行动。其中一个股东利用其掌握的否决权阻止公司分配红利，声称利润应用于修缮公司的设施。其他股东对此主张坚决反对。由于股东之间形成僵局，公司利润既不能用于内部修缮，也无法分配给股东。最终，公司由于留存利润过高，被课以惩罚税。公司的三个股东向法院起诉，声称少数股东行使否决权构成了对信义义务的违反，要求后者赔偿公司的损失。法院认为，少数股东行使否决权时要遵守Donahue和Wilkes案所揭示的信义义务原则，本案中，少数股东行使否决权违反了信义义务，因为这种行为使公司不得不负担不必要的惩罚税。{49}

　　德国法院也有类似判例。在1995年的Girmes案中，{50}Girmes公司处于破产边缘，公司召集股东会以决定按5:2比例减少公司资本。一份股东权利杂志的主编从少数股东处获得表决代理权以阻止该决议，他认为5: 3的比例也可以挽救公司，并且少数股东的股份不会被过多稀释。由于无法达成协议，再融资安排遭到失败，公司很快进入破产程序。多数股东要求赔偿损失，法院则认为，由于少数股东行使否决权，使得可能挽救公司免遭清算的决议未被通过，这构成了对公司其他股东忠实义务的违背。

　　上述判例表明，少数股东对多数股东同样负有信义义务，不能滥用否决权。诚然，少数股东行使否决权既可能是维护其利益的正当之举，也可能构成对公司正常决策的不当阻碍。对于滥用否决权的行为，法律理应予以干预。但少数股东是否就应对多数股东承担信义义务，却仍是不无疑问的问题。以前述Smith案为例，少数股东要求将公司利润用于修缮，多数股东则坚持应该分配红利，双方股东的互不妥协最终导致公司被课以惩罚税。很显然，双方股东仅是从自己的利益出发而理性地行使表决权，在这里，并不存在一方股东对另一方股东的欺压。而股东之间约定超级多数表决规则，其目的就在于保障少数股东的决策权，避免多数股东在公司中独断专行。对少数股东表决权的任何限制，都将与股东之间的合意相违背，并且还将增加少数股东被多数股东欺压的可能性。考虑到多数股东作为公司的控制者，有更多的选择以保护自己在公司中的利益，法律如果要求少数股东承担严苛的信义义务，势必使少数股东在公司中的地位更为不利。而且，从否决权行使的后果看，主要是使得公司无法形成有效决议，甚至导致公司僵局的出现。此时，多数股东完全可以要求法院裁判解散公司或由一方买断另一方的股份，以化解僵局。如果少数股东滥用否决权而给公司或者其他股东造成损失，还应当承担侵权损害赔偿责任。因此，法律没有必要要求少数股东承担信义义务。

　　五、中国股东信义义务的建构（代结论）

　　在中国，“信”是五伦之一，孟子极力倡导“朋友有信”。但传统上中国却属于底信任度社会。{51}中国人通常只信赖和自己有私人关系的他人，而不信任外人。因而合作更多的是发生在具有私人关系和家族或准家族关系的人之间。这与典型西方基于契约所界定的权利与义务而形成的合作关系迥然有异。韦伯指出，在传统中国社会，“超越个人经营范围之外的经济组织，几乎全部奠基于真正的、或模拟的私人性氏族关系之上”。{52}事实也正是如此。中国的有限责任公司中家族型企业占了很大比例。他们既因相互之间的信任而走到一起，共同投资并参与公司的经营，但也因为信任关系的破灭而分道扬镳，直至反目成仇。因此，如果能够在我国公司法中引进股东信义义务规则，不但可以维系和增进股东之间的信任关系，促进股东之间的合作，更有利于约束多数股东的机会主义行为。然而，我国2005年《公司法》仅规定了董事等公司高管人员的信义义务，并且，这种信义义务也仅及于公司本身。{53}这部法律并没有对股东信义义务做出明确规定。{54}

　　尽管对信义义务作出规定有其必要性，但信义义务毕竟是一个相对模糊的原则规范。在我国，法官必须严格依据法律的规定断案。如果信义义务仅停留于宣示性的规定，显然无法满足司法实践的需要。通过立法对何谓信义义务做出明确解释，并对违反信义义务行为做列举规定，虽然有助于改善该规则的司法适用，但基于法律的不完备性，许多行为本质上仍然难以通过成文法律加以清晰界定，事实上导致立法无法穷尽一切违反信义义务行为的结果。反观美国法院执行的股东信义义务规则，不但要认定被告是否违反了信义义务，为什么违反了信义义务，更重要的是，在违反信义义务的场合，它要为原告股东提供有效的救济措施。换言之，在美国法中，是否违反信义义务经常是法院决定是否授予原告股东救济权的前提。“救济先于权利”，如果缺乏有效的救济措施，诉讼更有可能成为多数股东逃避法律责任的工具，而不可能被少数股东用来实现其权利。因此，信义义务规则的完善，一方面要对信义义务的要求予以具体化，以作为多数股东的行为规范，另一方面更要在事后为有限责任公司中被欺压的少数股东提供有效的救济措施。

　　我国2005年《公司法》加强了股东权的立法保护，详细规定了有限责任公司股东的知情权和公司决议的无效或撤销请求权，增加了对控制股东滥权行为的制止和赔偿请求权，还首次明确了异议股东股权收购请求权和公司裁判解散请求权。{55}但是，我国《公司法》为有限责任公司中少数股东提供的救济措施仍显不足。尤其是在公司法发达国家中被普遍认可的异议股东股权收购请求权和公司裁判解散请求权，在我国则仍然不甚完善。股东只有在公司拒不分配利润的情形下才能行使股权购买请求权；多数股东如采取其他手段压榨少数股东，后者无法获得此种救济。而且，此种救济权只能向公司主张，而不能向多数股东主张。公司裁判解散请求权只适用于公司僵局情形，少数股东被压榨时却不能主张此救济权。这些立法缺陷都有待于将来的改进。

【参考文献】 

{1}See Katharina Pistor and Chenggang Xu, Fiduciary Duty in Transitional Civil Law Jurisdictions: Lessonsfrom the Incomplete Law Theory, in Global Markets, Domestic Institutions：Corporate Law and Governance in a NewEra of Cross-Border Deals, Columbia University Press, 2003, p. 77．该文中译稿可见吴敬琏主编：《比较》（第11辑），中信出版社2004年版。

{2}See Haldeman v. haldeman, 197 S. W. 376,381（Ky. 1917)．

{3}See Zahn v. Transamerica Corp.，162 F. 2d 36,45 (3d Cir. 1947)．

{4}参见（美）罗伯特•汉密尔顿：《美国公司法》，齐东祥等译，法律出版社2008年版，页278。

{5}Stephen Bainbridge, Corporation: Law and Economics, Foundation Press, 2002, p.816.

{6}学者对信任的不同理解和定义，可以参见郑也夫：《信任论》，中国广播电视出版社2006年版，页15。

{7}（德）尼克拉斯•卢曼：《信任》，瞿铁鹏等译，上海人民出版社2005年版，页3。

{8}同上注，页32。

{9}同上注，页30。

{10}郑也夫，见前注{6}，页19。

{11}卢曼，见前注{7}，页50、62 。

{12}卢曼，见前注{7}，页29。

{13}转引自郑伯*：“差序格局与华人组织行为”，载李新春等主编：《家族企业：组织、行为与中国经济》，上海三联书店2005年版，页322。

{14}Robert Flannigan, The Fiduciary Obligation, Oxford Journal of Legal Studies，Vol.9, 1989, pp.286-287

{15}卢曼，见前注{7}，页50、64

{16}郑也夫，见前注{6}，页5。

{17}同上注，页105。

{18}Lawrence Mitchell, Fairness and Trust in Corporate Law, Duke Law Journal, Vol. 43，1993，p. 430.

{19}Tamar Frankel, Fiduciary Law，California Law Review, Vol. 71，1983，p. 808.

{20}立法和司法都注意到了公司经营的复杂性，并且都采取了相应的措施加以应对：立法上，各国公司法对股东会议决事项的范围通常都有限制，详言之，股东会仅决定公司的重大事项；司法上，一些国家公司判例法发展了防止股东通过司法途径干预公司正常经营的原则，其中最著名的就是美国判例法上的商业判断规则。

{21}Lawrence Mitchell，见前注{18},p.425。

{22}除了多数股东滥用控制权的风险外，少数股东在参与公司的过程中，还面临着另一个风险，也就是来自公司经营过程中的正常商业风险。例如，外部经济环境的变化可能导致公司经营的失败。又比如，公司经营过程中无法有效收回债权而导致损失。其结果是，作为公司投资者的少数股东在公司中的利益自然会遭受损害。

{23}See Larry Ribstein, The Structure of the Fiduciary Relationship, Illinois Law and Economics Working Pa-pers Series，2003，p. 8.

{24}参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，页146。

{25}Larry Ribstein，见前注{23} , p. 8。所谓bond，本义为牢笼、粘着、纽带和保证人。在经济学中，一般意指债券、公债和契约。引申前两种意思，在新制度经济学或信息经济学中，其被理解为“保证”。当事人以其先期投资，如履约投资或信誉投资，把自己嵌入到某一特定关系当中，如果不信守契约或采取机会主义行为，则会损耗这些投资，甚至丧失信誉。所以，先期投资和可能的投资损耗对当事人产生约束；在事前，则形成一种当事人顾虑相对方利益的“保证”。总之，它是一种降低因利益冲突而产生的代理成本的方法。

{26}Frank Easterbrook and Daniel Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Harvard UniversityPress，1991，p. 92.

{27}Katharina Pistor等，见前注{1} , p. 79。美国学者皮斯托和许成钢首先提出了“不完备法律理论”( incomplete law theory)，他们认为，法律会因各种原因而不完备。一种情况是，法律没有对特定行为进行界定或仅列举了少数行为，使得对行为结果的界定很宽泛；另一种情况是，法律虽明确了应予制止的行为，却不能涵盖所有相关行为；还有一种情况是，法律还可能由于有意设计而具有不完备性。在法律不完备时，如果不阐明法律的含义，则无法用之断案。皮斯托和许成钢将这种解释现有法律，适应环境变化，并把它扩大适用于新案例的权力称为剩余立法权。事实上，法学界早就认识到了法律的不完备性，并一直将之视为法律的“不确定性”(indeterminacy)。参见卡塔琳娜•皮斯托、许成钢：“不完备法律”（上），载吴敬琏主编：《比较》第3辑，中信出版社2002年版，页25。

{28}Frank Easterbrook等，见前注{26}, p. 92 。

{28}Black's Law Dictionary, 7th Ed, West Group, 1999，p. 640.

{30}Frank Easterbrook等，见前注{26},p.92。

{31}328 N. E. 2d 505（Mass. 1975)．

{32}353 N. E. 2d 657（Mass. 1976)．

{33}Stephen Bainbridge，见前注{5} ,p.819。

{34}Thomas Bamonte:“伊利诺斯州法院应当关心公司僵局吗”，载王保树主编《商事法论集》第11卷，法律出版社2006年版，页284。

{35}Stephen Bainbridge，见前注{5},p.823。

{36}Pender v. Lushington, 6ChD. 70, ChD（1877)．

{37}Northern Counties Securities Ltd.v．Jackson＆Steeple Ltd., 1 W. L R 1133, 2 All E R 625, ChD. (1974).

{38}Zipora Cohen, Fiduciary Duty of Controlling Shareholders: A Comparetive View, U. Pa. J. Int'l BusL.,Vol. 12，1991，p. 381.

{39}Katharina Pistor等，见前注{1},p.95。

{40}刘渝生：《公司法制之再造》，台湾新学林出版股份有限公司2005年版，页197。

{41}同上注，页197。

{42}具体案情可参见同上注，页197。

{43}Katharina Pistor等，见前注{1},p.95。

{44}（德）托马斯•莱塞尔、吕迪格•法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，页472。

{45}Stephen Bainbridge，见前注{5},p.336。

{46}Iman Anabtawi and Lynn Stout, Fiduciary Duties for Activist Shareholders, Stanford Law Review, Vol.60, 2008，p. 1273.

{47}这与公众公司有很大不同。公众公司的股东通常并不相互熟悉，股东投资于公众公司通常也不是因为与其他股东存在亲密关系之故。此种公司的治理结构强调公司的所有与管理相分离，公司的经营管理权为董事会拥有，股东大会决议本身没有实际执行力，其内容要通过董事会的业务执行来实现。从某种意义上说，公众公司中的股东更像是公司的“表决工具”。所以，我们可以将公众公司股东之表决权视为一种单纯的财产权，股东完全可以依其意愿行使表决权，即使他的利益与公司或其他股东的利益是相冲突的。但是，有些国家公司法仍然承认公众公司中的股东信义义务。这与此种公司中股东表决权自由行使的特征是不符的。且公众公司所面临的主要代理问题是公司管理层以股东的利益为代价牟取私利。因此，要求公众公司的多数股东对少数股东承担责任，实未触及此类公司的主要矛盾，因而也就犹如“隔靴搔痒”。

{48}422 N. E. 2d 798（Mass. App. 1981）．

{49}马萨诸塞州在其后的判例中重申了少数股东的信义义务，例如，在A. W. Chesterton Company, Inc.。Chesterton, 951F. Supp. 291 (D. Mass.），aff'd, 128 F. 3d 1 (lst Cir. 1997）案中，法官指出，少数股东将其股份转让给其他公司，从而终结公司的税收优惠待遇，构成了对信义义务的违反。但是，少数股东的信义义务在美国其他州似乎并未获得共识。在cf. Neuman v. Pike, 591 F. 2d 191(2d Cir. 1979)案中，法官认为，并没有隐含的契约认为，少数股东应当理性地投票。

{50}BGHZ 129，136（1995）．

{51}最近几年，中共中央《求是》杂志社属下的《小康》杂志对中国“信用小康”进行了每年一度的调查。2006年的调查显示，高达75.7％的中国人对中国的整体信用情况“极不满意”或“很不满意”;2007年的调查显示，73.3％的人对中国的整体信用表达为“不太信任”或“非常不信任”;2008年的调查显示，这一数字仍有66.1%。有关调查结果可参见《小康》2006年第10期、2007年第8期和2008年第9期的相关报道。

{52}（德）韦伯：《中国的宗教宗教与世界》，康乐等译，广西师范大学出版社2004年版，页152。

{53}参见《中华人民共和国公司法》第148条。

{54}2005年《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。并且，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。有学者认为，这是我国公司法关于股东信义义务的规定。参见朱慈蕴：“对股东诚信义务的再思考”，《中国法律》（香港）2007年8月号，页9。但我认为，该条规定仅是对股东行使权利边界的界定，是约束股东权利行使的一般性规则，是一种消极的义务，与信义义务尚有区别。

{55}参见《公司法》第20、22、34、75、183条。