目次
　　一、对问题的说明
　　二、强制和解与重整的制度差异
　　三、制度价值比较
　　四、从和解与重整程序中的利益冲突看“私法民主”的合理性
　　五、我国和解与重整立法的价值选择一强制与自治的考量
　　一、对问题的说明
　　我国新《破产法》正在起草过程中，这部法律借鉴了许多国家的先进理论与成功的经验，得到了许多外国专家学者和法律实践者的赞许。从程序设置上看，我们参照了德国破产法的立法体例，将破产清算、强制和解与重整程序规定于一部法律中。{1}其中的重整程序是一种新型程序，虽然其在国外已经有许多年的历史，但在我国大陆却从未见诸于立法和实践，故对许多人来说是陌生的。正因为如此，有些人做起了炒作概念的游戏：明明是在搞公司兼并或者资产收购，却偏偏说成是“公司重整”，更有人不合逻辑地将其称为“债务重组”；也有人带着疑惑在问：和解与重整究竟有什么区别？在我国目前国有企业普遍存在困境的情况下，重整是否是针对拯救国有企业而设立？其自愿性与强制性如何？所有这些问题，均要求我们从制度层面与价值层面作出比较与分析，并对制度设置的合理性作出正当化说明。
　　二、强制和解与重整的制度差异
　　强制和解是指在法院的参与下，债务人与债权人的自治组织—债权人会议按照《破产法》规定的程序，就债权债务关系的清偿达成协议以了结债权债务关系的制度。其之所以称为“强制和解”，是因为按照破产法规定的程序，在表决通过和解协议时，采取的是少数服从多数的表决机制，经多数人表决通过的和解协议对所有债权人均有约束力。这也正是这种和解与民法上自愿和解的差别所在。
　　而重整则是指对于有破产原因或者有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的一种旨在挽救其生存的积极程序。
　　应该说，重整制度与和解制度有许多交叉与共同点：二者都是清理债权债务关系的制度；均是为避免债务人受破产宣告或破产分配而设；二者均为强制性的集体程序，即在通过和解协议或重整计划时，都采取少数服从多数的表决原则。一经通过，和解协议或重整计划对全体债权人均有约束力；二者的生效均以法院批准为必要；二者的实施均在监督机构的监督下进行；无论是重整还是和解，其成功的结果，都会在客观上使债务人免受破产清算，同时，都会使债权人受到程度不同的损失；重整与和解的原因有交叉之处—债务人不能履行到期债务等。但作为两种相互独立的程序，存在着较大的差异，这主要表现在以下几个方面：
　　1．目标不同。和解虽然也是为避免债务人受破产宣告或受破产分配，但它只能消极地避免而不能积极地预防。从实质上说，和解制度与破产制度一样，重在清偿，有时债务人（非自然人）与债权人通过和解的方式解决完债权债务关系而使债务人消灭。其与破产宣告不同的是，通过和解解决债权债务关系，对债务人的名誉有利，况且，和解费用较破产费用为少，债权人可得到更多的清偿，因而在实践中，债权人更愿意适用和解程序。但是，这也恰恰反映出和解制度的局限性：债权人主观上并不关心债务人的生与死，对债权人来说，债务人（法人）生存只是为了对其债权进行更多的清偿。和解协议执行完毕而企业能继续生存下来，是和解的客观结果而非债权人的主观愿望。也正是在这一点上，许多人存在误解：认为和解程序也是拯救企业的程序。实际上，在国外通过和解对企业进行成功挽救的实例极少。
　　除此之外，和解制度并不像重整制度那样对各类债权人有极强的约束力。和解对于有担保物权的债权人无任何约束力，和解程序开始，担保物权人可直接行使担保物权，即别除权。在实务中，往往是担保物权一经执行，企业财产便所剩无几，从客观上使企业的复苏的可能变为乌有。故和解制度不能积极地挽救企业．
　　重整制度则与之不同：重整的目的即在于拯救企业，是积极地挽救而非消极地防止与避免，例如，法国《重整法》与日本《重整法》（更生法）于第一条均开门见山地指出了重整的目的在于拯救企业。正是围绕着这一目的，重整制度规定了比和解制度更强的效力。重整程序一开始，不仅所有的民事执行程序均应中止，禁止债务人向个别债权人为清偿，而且对债务人的特定财产享有担保物权的债权人也不能按一般民法程序行使其担保物权，须按重整计划的安排行使。这一规定使得重整对债务人的拯救在客观上有了物质保障。
　　2．适用对象不同。关于和解的适用对象，与破产的适用对象相同，既适用于自然人，也适用于法人及合伙。一般说来，其适用对象较重整为宽。而对于重整的适用对象，各国法律对之规定不尽一致：有的国家规定较宽，如美国，法国等规定为公司与自然人；有的国家和地区规定较窄，如日本为股份公司，有的则更窄，如我国台湾规定为上市公司。但实际上，将重整程序适用于个人，并无多大意义。因为，首先，重整之目的是为了拯救对社会经济有重大影响的企业，防止其破产造成的工人失业，生产要素的浪费，减少社会震荡，而个人破产无此后果；其次，重整是以公力将债权人的利益损失为代价的，而这种牺牲债权人利益以拯救债务人个人与重整制度的价值理念是否相符？再次，对单个债务人来说，尚有和解制度与破产免责制度可资运用，可使债务人以较小的社会代价获得更生的机会；最后，重整费用十分高昂，有的国家的破产法或重整法虽规定及于个人，但在司法实务上却鲜有用于个人者，即使是公司，也难以支付巨额费用。正如日本学者宫川知法所言：“公司更生存在多重程序，从申请到终结，最少也需要1000万日元的费用及7- 8年的时间，如此费用与时间与其他法律整理相比，其负担是非常大的……公司更生只能用于有再建价值的企业。”故当事人在选择适用重整程序时，都十分谨慎。以日本为例，1992年的破产案件总数为45658件，用和解审结的为292件，适用重整程序的仅为32件，其中，大多为上市公司。{2}
　　3．程序开始的原因不同。和解程序与破产程序开始的原因相同，即为不能清偿到期债务或债务超过。而重整原因较之为宽，即使债务人尚未不能支付，但有不能支付的危险和可能时，即可对之开始重整程序。有的国家，如美国，英国等国的破产法规定更宽，只要债务人认为自己财务困难，即可提出申请。债务人的申请，即被认为其有不能清偿之虞。因为，重整的目的在于挽救，当债务人出现支付不能的危险时进行重整，远比其出现不能支付时再开始重整的成功率高，要求债权人所作的让步也较小，债权人所受的损失也就较小，故对债权人和债务人均无不利。
　　4．程序开始的申请人不同。从世界主要国家的和解制度看，和解申请是法律赋予债务人的特权，只有债务人才得以提出。债权人不能提出和解申请，法院也不能依职权宣告和解程序的开始。
　　重整程序的开始原则上也是以申请为依据，但申请人的范围较和解广泛，不仅债务人可以提出，债权人，公司股东，董事会均可提出。根据法国1985年85-98号法律，法院可以依职权或经共和国检察官的请求宣布重整程序的开始。根据美国《破产法》的规定，债务人、债权人均可提出。{3}
　　5．效力不同。根据各国的和解制度，和解协议经法院认可后，仅对无担保的债权人产生效力，对于就债务人的特定财产享有担保权的债权人不生效力，担保权人可以直接行使担保物权以获得满足。而重整则不同，重整程序一经开始，对所有的债权人，包括有担保物权的债权人产生效力，担保权人不得依一般的民事程序行使担保物权，必须依法申报债权并参加重整程序，其担保物权的行使或债权的受偿必须按重整计划的规定进行。
　　在与破产程序及和解程序的关系中，当破产申请，和解申请及重整申请并存时，法院应首先受理重整申请。重整程序一经开始，尚未开始的破产或和解程序不得开始，已经开始的，必须中止。故重整程序的效力优于破产或和解程序。
　　6．措施不同。单就措施而论，和解制度的措施较为单调，它主要是靠债权人的让步，即债权人减免债务或延期支付的方式，给债务人以喘息的机会而获得清偿手段，而重整措施较为丰富，除债权人的减免或延展偿付期限外，还可以将企业整体或部分转让，租赁经营等。正像宫川知法所说的那样：“公司更生是以大股份有限公司为对象的再建型程序…………是一个对公司业的继续和再建具有强有力的手段且手段丰富的制度。”{4}
　　7.利害关系人不同。无论是破产程序，和解程序，还是重整程序，均充满了现实的与潜在的利益冲突。在破产和和解程序中，仅有两方面的利益冲突，即债权人与债务人的利益矛盾，股东在破产和和解程序中无法律地位，没有任何发言权。而重整程序不仅规定了债权人及债务人的法律地位，而且对股东的法律地位也作了规定，因而重整程序中的利益关系就更为复杂。
　　8.自治机关不同。和解程序与重整程序虽已不是传统意义上的自力救济的制度，但在不同程度上反映着债权人自治的特性。在破产程序和和解程序中的自治机关为债权人会议，而重整程序中的自治机关为关系人会议。这不仅仅是名称的不同，其成员的组成及工作程序有极大差别：债权人会议的组成人员为债权人，而关系人会议的组成人员除债权人外，还有股东。另外，在工作程序上，债权人会议议决问题，是采用少数服从多数（以债权额计算）的原则，而关系人会议议决问题则是采用分组表决的方法，即根据不同的标准将债权人及股东分为若干小组，各个小组再按少数服从多数的原则进行表决。
　　三、制度价值比较
　　作为两种相互联系而又相互独立的法律制度，重整程序及和解程序各有其意义及作用。但任何事物均有其积极与消极两个方面，当事物获得一种价值的时候，就意味着失去了另一种价值。我们拟从制度的积极与消极两个方面，对重整及和解制度的价值进行比较。
　　从各种制度的历史发展看，破产制度出现较早，其次是和解制度，最后出现的才是重整制度。在历史上和解制度的出现，可以说是为了弥补破产制度的不足。如果说破产制度在自由资本主义时期是一种清理个人债权债务关系的有效制度的话，那么到了19世纪后期随大量新型经济活动的主体—公司法人制度出现后，它却有了很大的局限性。其中最大的不足是，当债务人不能支付到期债务时，简单地对其进行破产清算而将其淘汰，往往造成极大的社会震动—生产力浪费，工人失业。正是认识到这一问题后，人们便纷纷寻找解决办法。1883年，英国首先将和解制度引人破产程序，规定债务人与债权人达成和解协议后，可不受破产宣告，并规定当事人在申请开始破产程序前，必须先行和解，后世学者将之称为“和解前置主义”。和解前置主义表明了英国法尽力避免破产的立法目的。1886年比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，即于破产法之外，另行制定和解法，在和解程序与破产程序的关系上，和解优于破产，即当事人有权选择适用和解程序拟或破产程序，但当关于和解程序开始的申请与破产申请同时存在时，法院应优先受理和解申请。英国的和解制度及比利时的和解立法分别对英美法系及大陆法系国家产生了深远的影响，以至后世形成了两种关于和解的立法例：英美法多将和解并于破产程序中，而大陆法多将和解制度单独立法，如日本及韩国均有和解法。但两大法系所共认的一点是：和解制度的效力优先于破产制度。
　　虽然说和解制度创设的初衷在于避免破产宣告给社会带来的消极影响，但因其制度本身有诸多不足，救济手段贫乏，故只能消极地避免而不能积极地预防与拯救。和解协议的执行过程，即是对债权人债权的满足过程往往也是债务人（法人）走向消亡的过程。通过和解协议能生存下来的企业极少。因为此时债务人的信誉极差，难以筹集资金，而且有的国家《破产法》要求债务人在和解协议达成后的法定期限内，必须偿还一定比例的债务，以示债务人有和解的诚意及执行和解协议的能力。如俄罗斯1992年《破产法》第4条规定：“在法院批准和解协议后的两周内，债务人应清偿不少于总债务额的35％的债权。”和解协议又不能限制担保物权人行使担保物权，这样，债务人便无从复苏。
　　重整制度是一种积极挽救困境企业的法律程序，它采用各种各样的措施使企业走出困境，避免因企业破产给社会带来的许多不利因素，是一种较为理想的制度，也是为各国目前所重视的法律制度。可以说，自第一次世界性的经济危机以来，是再建型程序的发展和完善的时期。各国的重整制度多在此间产生。最近一次大规模的世界性的修改破产法的运动始于美国，美国1978年首开修改破产法运动的先河，进而在世界范围内引起了一场大规模的修改运动，其主要内容为强化和解与重整立法。
　　各国之所以如此重视重整立法，是因为重整制度所采取的各种措施，确能从客观上保证债务人的复苏，而这些措施在和解制度在是没有的：(1)限制担保物权的行使；(2)使股东参加重整程序，可对企业的亏损资本进行填补；(3)公司可依法发行新的股票，以筹集资金；(4)可将企业部分转让以取得重整资金；(5)在企业不能募集资金时，可将企业整体转让，易主经营，以使企业获得新生。重整制度手段的多样性，增强了其使企业复苏的有效性。如日本自1964年以来，有80家上市公司倒产，其中66家选择了重整程序，通过重整获得新生。故日本学者指出：“可以说，公司更生一方面一种抑止处于社会经济地位的强者（担保权者，租税债权者）行使权利，另一方面对在社会经济地位上的弱者给予一定的保护，并且促进事业的继续、再建，把因大企业倒产所造成的恶性影响控制在最小的限度内。”{5}也就是说，重整制度将社会利益放在第一位，也许正是因为如此，重整程序中的价值冲突比和解制度更为严重。
　　四、从和解与重整程序中的利益冲突看“私法民主”的合理性
　　任何法律均是对权利义务的调整，即对利益冲突的调整，没有利益冲突的地方，便不需要法律。利益的冲突在私法领域内处处可见，但在破产、和解与重整程序中尤其明显。下面我们单就和解与重整程序中利益冲突进行分析。
　　在和解程序中，只有两方面当事人：债权人与债务人，虽然也有社会利益的存在，但体现得不十分明显。和解制度与破产制度相比，虽然更多地保护债务人的利益，但主要还是围绕着债权人如何实现其债权这一目标而展开的。只要对和解制度的各种措施略作研究，便不难发现，和解制度的所有手段均是为了如何保证债务人按和解协议偿还债权而设。债务人稍有不慎，便会有立刻被拖回法场的危险。正是因为它是以对债权的保护为中心，故它不限制担保物权的行使，并把公司的真正主人—股东排除在程序之外。和解程序有很强的自治性，债权人会议的权力较大。和解协议能否通过，完全取决于债权人会议，即使法院有理由认为，和解对避免企业破产，工人失业及社会整体利益的实现有利，也难以进行干预。虽然在和解程序中，也有少数债权人被迫放弃权利的情形，即在表决中，少数不同意的债权人必须接受多数债权人的决议，但与重整制度相比要小得多。另外，和解程序的费用较少，程序较为简单，社会代价相应的较小。
　　与此不同的是，重整程序是一种成本高，社会代价大，程序复杂的制度，它更多的是保护社会整体利益，而将债权人的利益放在次要位置。重整程序中的利益冲突更加复杂：它有更多的冲突方，即债权人与债务人，债权人与股东，股东与债务人的对立关系。它限制担保物权的行使；用分组表决的方式削弱了债权人的发言权，以有利于重整计划的通过。与和解制度相比，重整程序中的公力干预较强，例如，根据美国《破产法》第1126•f条的规定，如果债权人的债权未受重整计划的削减，而该债权人反对计划的通过时，其反对不生效力，甚至无须征求其对计划通过的意见。法国1985年85- 98号法律更允许法院以职权宣告重整程序的开始。这样，对债权人的限制及债权人所作出的牺牲就较大，故它要求重整对象必须是有社会价值的企业。另外，如此大的社会代价，一旦重整不成，会给债权人及股东造成极大的损害，尤其是担保债权人最不愿援用此程序。因而法院在审查重整申请时，应严格谨慎，除非确认债务人确有“重建”的希望，不能轻易许可开始重整程序。正是因为这个原因，在世界各国实务中，重整程序是适用较少的一种程序。
　　在重整与和解程序中有一个值得关注的问题：即“私法民主”的合理性问题。如果说，民主的制度在公法上是一副良药，那么，它在私法上的合理性就值得怀疑。和解程序、重整程序中实行的“多数表决机制”这种私法民主制度，为多数人制造了一种压制少数人利益的合法借口。例如，在重整程序中，采用的是“债权额与人数”的双重标准，那么，无担保的债权人为了防止担保权人实现物权担保权利，往往利用其优势来通过甚至是一个不可行的重整计划。美国学者波斯纳这样指出：公司重整并非灵丹妙药，不仅因为对公司进行司法估价是一种值得注意的错误，另一个问题是，在清算中将丧失工作的经理和在清算中将不可能取得任何东西的小债权人，都会在即使清算使财产更具有价值时也要使公司生存下去。如果重整能够使股东在重整企业中得到很小的股本利益，他们也会对重整极感兴趣。因为，重整对他们来说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业赢利了，他们就可以分得利润；如果它失败了，全部损失就落到债权人身上。所以，正像有些破产案件中由于可能使大债权人将成本加于其他利益人而使清算为期过早一样，重整也可能在有些案件中由于可能使经理、小债权人和股东将成本加于其他债权人而使清算不适当地延期。{6}
　　另外，重整计划中往往涉及到对债权的减让等实质权利，那么，一个值得思考的问题就出现了：只有权利人才有权处分自己的实体权利，而在权利人不同意的情况下，为什么他人就可以以他们多数人的同意减少其债权？所以，我认为，“私法民主”在民法之特别法（商法）上，应当仅仅涉及程序问题而非实体权利。如果对私人的权利实行民主，那将导致对个人权利的侵犯，市民社会也就不再存在，私法将难以称为私法，个人权利往往被团体性所淹没。
　　五、我国和解与重整立法的价值选择—强制与自治的考量
　　应该说，和解程序与重整程序中均存在不同程度的强制，对债权人权利的限制在重整程序中体现得尤其明显，我们就不得不对这种限制的合理性和风险进行预测。
　　任何法律均是对权利义务的调整，即对利益冲突的调整，没有利益冲突的地方，便不需要法律。然而，法律对利益冲突的调整须体现公平与正义。正因如此，人们往往把法律看成是公平与正义的化身与代表。但事实上，法律对利益冲突的调整要做到绝对公平是很难的，可以说是不可能的。这是因为，法律对一方利益的保护，就意味着对另一方利益的限制与牺牲。牺牲一方的利益以保护他方，其公平正义何以体现？有人主张用价值的大小作为衡量的尺度，那么，价值小的为什么要让位于价值大的？这便涉及到人们对公平正义作何解释的问题。安格勒斯在其《哲学词典》中曾对正义作过这样的解释：“正义是建立个人与他人（社会，公众，政府或个人）权利的和谐关系。”罗尔斯在其名著《正义论》中指出：“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分方式”。{7}博登海默的描述更为直接了当：“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会制度适合于实现其基本目的的任务……并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度—这是维持文明社会生活方式所必需的—就是正义的目标”{8}徐国栋认为：“正义首先是一种分配方式，无论是利益或不利益，如果其分配方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的；其次，正义是通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态。”{9}由以上学者关于正义的解释，不难看出：(1)正义具有相对性；(2)正义是利益分配与调整的价值尺度；(3)正义具有社会性，即具有群体性。这也就必然意味着少数人利益的牺牲，也即是对一般社会正义的保护与个别正义的牺牲与限制。法律正是依据正义的原则来调整人们之间的利益冲突的。从一种意义上讲，即以牺牲少数人的利益为代价，法律是不公正的；从大多数人的利益得到保障的角度看，它又是公正的。法律正是以分配正义为尺度调整着利益分配与损失负担。
　　但是，我们也不能否认，重整是存在风险的。因为，重整的代价仍然很大，而其成功率却并不高，所以，一旦失败，将对债权人造成极大的损失。如果法律的强制性太多，风险由何人承担？如果坚持债权人自治，那么让自治者承担自治的后果是极其自然和合理的，即在重整程序中，坚持债权人的自治原则，如果债权人觉得重整对比清算对自己更有利，那么他自然会选择重整，否则，他将会选择破产清算。无论如何选择，其将对自己选择的风险承担责任。如果让法院或者任何其他人来选择重整程序，而又不对重整失败的结果承担责任，那么这种强制的合理性何在？在许多国家的重整程序中，有一种特别的规定，即法院在一定条件下，可以强行批准重整计划对企业开始重整而不问债权人意见。职权裁定的条件是：假如债权人会议（或者分组后的各组债权人）没有通过重整计划而面临对企业开始破产清算时，如果法院能够确定持反对意见的债权人“在重整程序中所获得的清偿比例不少于依照破产清算程序可以获得的清偿比例”，可以依照职权强行对企业进行重整。在谈到这种强行通过的合理性时，波斯纳说，为什么应该允许法院将重整计划硬塞给不同意的各位债权人呢？这里的答案有两个：一个是我们熟悉的搭便车问题。如果需要债权人的一致同意才能批准重整，就会使每个债权人都为了在重整企业普通股分配中取得有利待遇而坚持不让步。第二个答案更有意思，重整可能对股东和债权人整体最有利。{10}波斯纳又提出这样一个疑问：但所有这些并没有解决这个问题：如果企业继续营业比关闭更有价值，为什么债权人不自动提出重整呢？{11}每个人是他自己幸福的最好仲裁者，{12} 所以，是否重整应当由债权人作出，而不是法院作出。这一点对我国正在起草的《破产法》尤其重要。由于我国情况特殊，国有企业占有相当大的比例，而其经营状况也令人担忧。许多部门对新《破产法》中的重整程序寄予厚望，正是因为他们看到了重整对企业的积极拯救作用。这也正是我国重整制度的危险之所在：有人担心，我国将来的重整法就是国有企业拯救法。这种担心不无道理，所以，我们必须在新的《破产法》上将债权人的自治放在核心地位，把强制缩小到最低程度。特别是在借鉴国外破产立法上法院在一定条件下依照职权强行通过重整计划的制度时，应当谨慎。否则，我国将来的重整法的实际运行，有可能会为了拯救国有企业而置债权人利益于不顾，滥用重整程序。
【参考文献】
{1}有的国家则采取另外的立法体例，如日本，将破产清算、强制和解、重整单独立法（称为公司更生法）；而英国则将重整规定于公司法中；我国台湾将破产清算与强制和解规定于破产法中，而将重整规定于公司法中。
{3}George M. Treister, J. Ronald trost，Leon S. Forman，Kenneth N. Klee, Richard BLevin：Fundamentals of Bankruptcy law, All-ABA, 1993, Third Edition, P. 391．
{2}[日] 宫川知法：“日本倒产法制的现状与课题”，载于《外国法译评》1995年第2期，第59页。
{4}〔日〕宫川知法：“日本倒产法制的现状与课题”，载于《外国法译评》1995年第2期，第53页。
{5}[日]宫川知法：“日本倒产法制的现状与课题”，载于《外国法译评》1995年第2期，第59页。
{6}〔美〕理查德.A-波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康等译，中国大百科全书出版社1997年版，第528- 529页。
{7}[美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版杜1988年版，第5页。
{8} 转引白徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第321页。
{10}[美]理查德.A-波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康等译，中国大百科全书出版社1997年版，第527页。
{11}[美]理查德"A"波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康等译，中国大百科全书出版社1997年版，第527页。
{12}[美]罗斯福•庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第110页。