引言
　　近年来，证券市场中投资人委托他人或证券公司代为理财成为一种重要的投资方式和资产经营方式，相关的委托理财纠纷也层出不穷。由于这类纠纷往往与证券交易流程紧密交织在一起，技术性强，法律关系复杂，而且缺乏相关的法律制度和明确的司法解释[1]，法官在裁判此类案件时往往面临着很大的挑战。
　　而在此类委托理财纠纷案件中，账户质押可以说是一个极其重要却并未得到解决的核心问题。首先，账户质押通常是委托理财纠纷中一个基础性的环节，此类纠纷很多都涉及到账户质押。其次，账户质押的法律效力存在很大争议。账户质押在我国现行担保法中本来就属于歧见较多的话题，而证券委托理财纠纷中的账户质押因涉及证券账户、资金账户的分立而更为复杂[2]。如果再加上受托人将他人委托经营的账户对外质押，托管证券经纪公司怠于监督等因素，账户质押纠纷几乎成为司法审判中的“陷阱”。一些案件历经一审、二审、再审仍然难以形成共识，各级法院对于账户质押的效力认定可能呈现出完全不问的态度。
　　本文拟结合一起委托理财案例，对证券市场中账户质押的相关问题进行探讨。本文的基本观点是：证券交易市场中的账户质押代表了市场主体自发创设的新的担保方式，它在技术层面上基本能够满足担保法理。在法律没有明确规定账户质押这种担保方式的情况下，司法实践应对当事人之间约定的账户质押给予足够的宽容，并结合证券交易账户运作的技术特征来审慎处理相关的纠纷。
　　一、案情简介
　　2001年7月4日，个人投资者程某委托何某买卖股票以获利，其向何某出具的《授权书》中约定：“兹全权委托何某代理以下账户的存取、运作、抵押融资：沪C、深D。”程某的沪C、深D证券账户对应的是程某的B资金账户。同日，程某向B资金账户转入人民币77.7万元。程某、何某将该《授权书》备案于乙营业部，营业部据此认为何某对于程某的沪C、沪D证券账户及对应的B资金账户都有权进行运作。
　　同日，甲公司也委托何某将600万元投资于证券交易市场进行运作。双方签订《委托理财合同》约定：(1)甲公司应在2001年7月4日前将600万元划付至A资金账户；何某应在2001年7月4日前将保证金200万元划到B资金账户，B资金账户作为何某运作的质押担保账户。(2)在委托理财期间，当A资金账户与B资金账户内资金及股票市值之总和低于甲公司委托何某理财金额的115%时，何某应在两个交易日内追加风险保证金，并予以补足，否则甲公司有权以A资金账户和B资金账户内的资金优先用于偿还理财款本息。
　　(3)委托理财到期后，何某应向甲公司偿还全部理财款本息。(4)本合同自双方资金到达指定账户之日起生效，并将本合同交由双方共同指定的乙营业部监督执行。《委托理财合同》签订后，甲公司于2001年7月4日将600万元款项转入A资金账户。
　　后何某通过现金取款、支票取款、转账取款等方式陆续提取A资金账户中的600万元款项，另有部分款项在证券交易运作中亏损。甲公司因此与何某产生纠纷，遂诉至法院。乙营业部、程某亦作为被告。其中，甲公司认为程某的B资金账户是《委托理财合同》中约定的担保账户，故诉请法院判决程某以其提供的担保财产承担清偿责任。
　　一审法院认为，何某将程某的账户用作抵押，账户本身因不具有财产权利而不能进行质押，只能用账户内的股票或账户内的股票特定后方能进行质押。同时双方对股票质押没有订立书面合同和依法向证券登记机构办理出质登记，质押担保未生效。一审法院判决驳回甲公司要求程某承担抵押担保责任的诉讼请求。
　　甲公司不服一审判决，提起上诉称：程某提供的担保包括其账户内的资金和证券，二者不可分割，应承担连带清偿责任。
　　二审法院认为，程某在授权何某进行证券交易时，已经授权何某运用该证券账户所对应的资金账户。程某更授权何某可用该账户进行抵押融资。本案中以账户里的证券和资金进行担保，并非质押。甲公司与何某约定以第三人授权的财产为经济活动设置担保，不违反相关法律的规定，担保人应当承担合同约定的保证责任。二审法院判决程某对何某应偿还金额中200万元承担连带赔偿责任。
　　程某不服二审判决，向法院申请再审称：何某以程某的账户向甲公司进行担保，超出了程某的授权范围，本案担保关系实质上并未成立。
　　再审法院认为，资金账户系证券账户进行证券交易的基础，仅有证券账户是不可能进行证券买卖的，故程某在授权何某进行证券交易时，也对证券账户相对应的资金账户进行了授权。该授权与何某在《委托理财合同》中关于将程某的B资金账户作为保证金账户和用作理财款项的质押担保的约定，具有密切联系。虽然未经登记程序，质权尚未设立，但基于程某的相关行为，甲公司才将资金交由何某进行运营，故对于甲公司因此受到的损失，程某应承担相应责任。再审法院判决程某以其B资金账户对应的证券和资金价值为限对甲公司承担赔偿责任(即以200万元为限)。
　　二、法律关系梳理与争议问题描述
　　本案是一个比较复杂的委托理财案例。围绕着被告何某有两组委托理财关系：一是个人投资者程某委托何某理财；二是甲公司委托何某理财。两组关系中都涉及账户质押问题，但从法律文本表现出来的形式大不相同：在程某与何某的委托理财合同中，双方约定了何某作为受托人可以运作委托人程某的证券账户，这种运作包括“全权……代理以下账户的存取、运作、抵押融资”。然而，相关合同条款对于“代理账户的抵押融资”究竟为何含义语焉不详。在甲公司与何某的委托理财合同中，甲公司或许本想要求何某提供200万元作为质押，但却带上了“程某的B资金账户”这个帽子，变成甲公司、何某双方指定“B资金账户中的200万元”作为质押。最终，甲公司要求执行程某的B资金账户中的质押品，而程某则主张自己与甲公司无任何关系，质押无效。
　　上述看起来匪夷所思的场景，在2005年前我国证券市场资金拆借比较混乱、资金挪用比较普遍的背景下，几乎是每起委托理财纠纷的共同特征。从理论上说，证券委托理财合同，委托人应自担风险，但我国实践中绝大多数理财合同均含有“保底”条款，即受托人承诺保底收益。为避免受托人不兑现承诺，委托理财合同通常附有账户质押安排。一般的做法是：受托人在开立委托理财账户的证券营业部同时开立一个质押账户(包括证券账户和资金账户)，通过质押协议，受托人在该质押账户内的股票上为委托人的利益设定质押权。质押协议中一般约定，当委托理财账户出现特定状况，通常是亏损达到一定市值时(俗称“平仓线”)，授予委托人对质押账户的处分权。具体来说，委托人可以要求受托人在一定期限内将委托理财账户中的资产补足至平仓线以上，否则可以根据授权处分质押账户以抵偿其主债权[3]。实践中，受托人可能用自己的证券账户、资金账户提供质押，但也可能将自己受托操作的其他委托人的账户用于担保。在上引案例中，何某将程某的B资金账户为甲公司的委托理财交易的收益作担保，正属于后一种情形。
　　由此产生了一系列围绕着证券市场中关于账户质押的法律问题：
　　第一，证券市场中投资者的证券账户与资金账户是何关系？如果合同明确约定的是对证券账户的存续、运作、抵押融资，是否覆盖与证券账户对应的资金账户？
　　第二，账户质押的法律性质如何？究竟是用账户质押，还是用账户中的资金或证券进行质押？
　　第三，未按担保法要求的出质程序履行，质押是否成立？
　　上述问题并没有直接的答案。从国内目前的研究状况看，关于账户质押，尤其是证券交易市场中的账户质押问题，研究文献很少[4]。至于证券账户与资金账户的关系问题，目前还没有看到公开发表的研究文章。为了解答上述问题，本文将首先在第三部分分析涉及账户质押的现有法律规定以及学界和实务部门对于账户质押效力的不同观点，在第四部分进一步提出本文的观点，即账户并非简单的载体，账户本身具有独特价值，账户质押可以满足基本担保法理，在实践中亦具备可操作性。在前述分析的基础上，本文在第五部分将进一步探讨账户质押时证券账户与资金账户的关系。最后，基于本文所引案例的具体案情，本文也将讨论委托理财关系中的受托人用委托人的账户向他人提供担保是否有效的问题。需要说明的是，实践中，几乎每一个委托理财案件也都涉及到保底条款无效是否导致委托理财合同整体无效、不同受托主体从事理财活动对于委托理财合同的效力影响等问题，本文囿于主题及篇幅，不再对这些问题进行探讨。
　　三、账户能否质押——司法实践与学理纷争
　　所谓账户质押，即担保人用账户向担保权人提供质押担保。账户质押在英美法金融业务中很常见，也是联合国国际贸易法委员会拟订的《担保交易立法指南》(草案)中列举的一种担保方式[5]。大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，以数额变化不定的总体或部分财产为标的的担保物权难以纳入担保法律制度中，所以一般不承认账户质押这样一种担保方式。我国《物权法》中担保物权的规定与德国相关规定比较接近，故并未规定账户质押这样一种形式。
　　我国司法机关对于账户质押问题一般区分银行结算账户质押与证券经纪账户质押。银行结算账户质押，是指存款人用其在银行开立的办理资金收付结算的活期存款账户对外提供的担保。证券经纪账户(证券账户和资金账户)质押，是指委托理财合同的受托人以其自己所有的或实际控制的证券经纪账户为委托人或融资相对方提供的担保[6]。实践中，关于银行结算账户质押尚有司法解释及少量已生效判例，但对于证券经纪账户质押，我国尚无法律或司法解释进行规定，已生效判决中此类案件亦比较少见。
　　在银行结算账户质押方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条中规定了“特户”这样一种形式，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。有学者认为，该条“关于特户形式的金钱质押的规定，系账户质押在法律上的直接依据。”[7]与此同时，最高人民法院还通过颁布专项司法解释承认了特定类型的账户质押赋予贷款银行(即质权人)的优先受偿权利[8]。一是封闭贷款，提供封闭贷款的银行对该账户中的款项有优先受偿权，法院不得对该账户中的专用资金进行查封冻结。二是出口退税专用账户质押贷款[9]，法院不得对出口退税专用账户中的款项采取保全或执行措施；当出口企业破产时，贷款银行对该账户中款项享有优先受偿权。此外，一些地方法院针对其他类型的银行账户的质押问题存在生效判决。如北京市第二中级人民法院在(2004)二中民初字第2764号德意志银行股份有限公司广州分行等八家银行与新华闻国际租赁有限公司一般借款合同纠纷案中，当事人之间订立了《质押账户契约》，但质押账户内的部分资金被其他法院因另案划转，对此，北京第二中级人民法院判决认定：由于该资金已基于账户质押行为而特定化，故质权人对该笔被另案法院划转的款项享有优先受偿权[10]。又如安徽省高级人民法院在(2010)皖民二终字第0112号蚌埠市市区农村信用合作联社与安徽广通典当有限公司担保物权确认纠纷案中，法院认定当事人签订了书面的质押合同，并实际履行了质押合同中约定的内容，设立专用账户将金钱特定化并移交质权人，当事人之间的质押关系成立并生效，当事人对质押账户中的资金享有优先受偿权[11]。
　　本文讨论的是证券市场投资者的证券账户、资金账户能否提供担保的问题。尽管在证券委托理财实践中当事人约定账户质押的情形屡见不鲜，但用证券账户、资金账户进行质押担保的方式是否有效，用证券账户、资金账户进行质押担保应履行什么手续，是否应办理相关登记手续后才能发生法律效力，这些问题尚无具体规定，学界以及司法实践部门亦存在争议。高民尚《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文，谈及如何认定证券经纪账户质押的性质及效力时，归纳了三种不同的解说：(1)浮动担保说。该说认为，在证券经纪账户质押关系中，因账户本身没有任何价值，故质权指向之标的是资金账户中的资金和证券账户中的股票。由于账户中的股票、资金都是变动不居的，而我国担保法未规定浮动担保，故该种担保方式无效。(2)股票质押说。该说认为，证券账户质押实质是账户中的股票质押，但因股票质押无法依法办理出质登记手续，故根据相关法律及司法解释规定，只能认定质押合同无效。(3)金钱质押与股票质押混合说。该说认为，证券经纪账户质押系由金钱质押和股票质押混合构成。金钱质押部分可视为“特户”；股票质押部分虽无法登记，但原因不在于当事人而在于证券登记结算公司欠缺股票出质登记程序，故当事人之间的质押意思表示应视为有效。高民尚认为，上述三种观点尽管对证券账户质押、资金账户质押的法律效力的认定结论相反，但其共同的错误在于均认为证券经纪账户质押的标的是资金账户内的资金和证券账户内的股票，而不是证券经纪账户所代表的权利。高民尚旗帜鲜明地提出，证券交易账户本身代表着一种权利，证券账户质押应当作为权利质押之一种。具体来说，由于证券账户、资金账户的法律性质为证券公司与客户之间的资产保管合同关系，客户对证券公司有返还请求权，因此证券账户、资金账户的质押属于债权质押[12]。
　　尽管高民尚的观点代表着最高人民法院民二庭的态度，但它显然并未被下级法院所接受，导致实践中依然出现相反的判决。在本文所引用的案例中，一审法院认为，账户本身不具有财产权利，只能用账户内的股票或账户内的股票特定后方能进行质押。二审法院也认为，本案系以账户内的证券和资金进行担保，并非以账户进行质押。一审法院、二审法院的观点也是学界比较流行的一种观点，即账户只是一种载体，本身没有价值，只有账户下的证券或资金才有价值，故账户下的证券或资金才可出质。学者否定银行账户质押的评论似乎也完全可以适用于证券交易账户的质押：“从文字的表面含义看，账户质押的就是账户本身，但是进一步研究，专用账户本身只是一个以数字或符号组成的载体，实际上是没有任何价值，也不能进行价值变现……担保物权的这种价值权决定了账户本身是不可能成为担保物的，而只有账户中的款项才能满足和实现担保物权之目的。”[13]对于本文所引案例中甲公司与何某之间约定账户质押的做法，一些文献直接称之为“股票质押”：“股票质押是委托理财中委托人回避风险最常用的措施之一，一般的做法是受托人在开立委托账户的证券营业部同时开立一个质押账户(包括证券账户和资金账户)，通过协议受托人在该质押账户内的股票上设定质押权……”[14]
　　此外，还有法官提出了如下观点：《物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。根据《物权法》第一百八十条第一款的规定，只要是法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以抵押。但根据《物权法》第二百二十三条第一款规定，只有法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利，才可以出质。本案中证券账户、资金账户不属于法律、行政法规规定可以出质的情形，所以账户是不可以质押的。这其实是严格物权法定的观点。
　　本文认为，账户能否质押的问题既是一个法律解释问题，也是一个政策选择问题。作为证券市场中自发产生、又被市场主体普遍接受的交易安排，账户质押必然有其内在的合理性，不宜简单地以一句“物权法定”而加以否决。然而，高民尚将账户直接等同于权利，将账户质押直接视为债权质押的观点又缺乏说服力，因为该观点忽略了二者之间的本质差别，即债权的数额是固定的，但客户基于账户的返还请求权会随账户中证券、货币的净值而变动。因此，对于账户质押问题，我们还有必要进一步分析这种市场创设的担保方式的意义与局限，探讨其能否在技术上满足担保法的要求，或者其内在的局限性能否被克服。
　　四、账户质押的独特价值与局限性
　　首先应明确的是，账户担保与账户中的证券或货币担保不是同一个概念。
　　市场主体并非不了解这种差异，相反，他们是在洞察了账户担保与以账户中证券、货币担保的本质差别后，明确地选择了账户担保。个中原因，不仅仅在于以证券出质的方式在相当长的时间内因证券登记结算公司缺乏相应的出质登记程序而不可行[15]，而且因为账户担保是一种具有独特价值的担保方式：它可以在赋予质权人对账户的最终控制权(体现为当账户证券净值低于事先规定的警戒线时，质权人有权强制平仓)的同时，保留出质人对账户本身的使用权(即出质人可以正常使用该账户进行交易活动)。换言之，账户质押能为出质人、质权人双方提供各自需要的价值：在质权人一方是保障性；在出质人一方是流动性。这与传统的证券出质或货币出质形成鲜明的对比，后者一旦设质，就被质权人占有，出质人不能再加以利用。
　　当然，天下没有免费的午餐。账户质押的双重便利带来的一个风险就是账户内证券或货币价值的变动不居可能令质权人获得的保障大打折扣，为此，质权人必须时刻关注账户中证券、货币的净值，在账户净值有低于债权之虞时及时出手，行使自己对账户的控制权(强制平仓)。这是传统的质押方式中质权人不会遭遇的麻烦。由此来看，账户质押相对于传统的证券质押或货币质押而言，质权人做出了一定的让步，承受了更多的义务。
　　那么，这种担保方式在政策层面是否可以接受？英美法系国家的实践以及近年来的一些国际商事公约对此已经给予了明确的回答。法律上设置担保制度的最终目的是对债权人实现债权提供保障，这种保障的具体方式并非一成不变，而是可以、也应该随着社会经济状况的变化而发展、更新的。就质押这种担保方式而言，传统的质押因将质物转移至质权人占有，从而给债权人提供了一种最便利、维持成本最低的保障方式。但是，这并不应当排斥债权人自愿接受一种保障程度略低、或者维持成本略高的质押方式。英美法系的浮动担保就是这样一种担保方式；大陆法系国家的让与担保也属于同类[16]。它们都意味着债权人在获得担保利益的同时并未实际占有或控制相关的动产质物，从而令自己处于一种较传统质押担保中的质权人风险更大的状态中。但只要债权人与债务人自己达成合意，债权人理解这种担保方式内在的风险且依然自愿接受这种担保方式，则从政策层面看，立法机关或者司法机关没有什么理由拒绝当事人的自主选择。
　　此外，从法理角度分析，在现代证券交易电子化的技术条件下，账户质押也可以满足公示性、特定性、优先受偿性的要求，从而符合担保的基本原理。(1)关于账户质押的公示性问题。质权设定行为是创设物权的行为，应当进行公示。而质权的设定公示，以转移质物的占有或者登记为基本形式。证券交易市场中的证券账户、资金账户设质，因账户自身的属性使然无法做到转移质物占有，而只能通过登记进行公示。具体而言，由于所有的证券账户都开立在证券登记机关、所有的结算资金账户都开立在第三方存管银行，同时，证券经纪公司设立了管理台账与这些证券账户、资金账户一一对应，因此，为办理质押登记之目的，可以在证券登记结算机构登记证券账户质押，在存管银行对相关结算账户进行标注，同时，在证券公司所属营业部对应记录证券账户、资金账户质押的情况。证券公司的证券电子交易系统对于已经出质的账户，屏幕上应显示“质押”字样，以提醒证券营业部的操作员，该账户可能存在取现限制、设置了警戒线或强行平仓线。这样一来，如果第三人想要追及已经设定质押的证券账户或资金账户，登记结算公司、存管银行以及证券公司营业部都可以告知账户质押的状态，从而起到担保公示的效果。(2)关于质物的特定性问题。虽然质押账户中的证券或资金是处于不断变动的、非固定的一种状态，但这种变动并不影响账户本身的特定化。账户内证券、资金的变动只是意味着作为质物的账户其价值可能下降，但这种价值波动是质权人事先就了解并接受的。不仅如此，在账户质押合同中，当事人一般都会约定账户内证券或货币净值的最低限，即账户只能在警戒线、平仓线以上的变动，否则质权人就可以取得对账户的控制权。一旦质权人实际控制账户，质押账户中的证券或资金就特定化了，而且质权人清楚地知道此时该质押账户的价值足以清偿自己的债权。(3)关于优先受偿权如何满足的问题。不同于一般的证券债权质押或股票出质或金钱质押，用证券账户或资金账户提供担保时，出质人并没有将权利凭证交付给质权人，出质人仍控制证券账户或资金账户，仍可进行证券交易，只是受到委托人或指定监管人的限制，质权人可以要求出质人事先出具授权委托书和划拨指令书，在一定条件下可以处置该质押账户内的股票或资金，以保障自身权益。当事人可以通过设置追加风险保证金、划定警戒线、强行平仓、质权人有权出卖担保账户上的证券或取得资金、第三方监管等方式保障质权人的权益。在本文所引案例中，甲公司与何某签订的《委托理财合同》中就明确约定质押账户的最低净值以及甲公司取得账户控制权的条件，即“在委托理财期间，当A资金账户与B 资金账户内资金及股票市值之总和低于甲公司委托何某理财金额的115%时，何某应在两个交易日内追加风险保证金，并予以补足，否则甲公司有权以A 资金账户和B资金账户内的资金优先用于偿还理财款本息。”
　　综言之，相对于传统的证券质押或货币质押而言，账户质押是一种对质权人来说成本较高的担保方式；质权人若不能保持对账户变动状况的关注，有可能到期无法足额获得质物的价值。不过，质权人对于这种风险已经有足够的心理预期，并基于对此种风险的承受而接受了账户质押。本文以为，除非存在恶意隐瞒或欺诈，导致质权人无法理解账户质押的性质，否则，对于当事人之间的账户质押方式约定，司法实践应尊重当事人的选择。
　　五、账户质押时证券账户与资金账户的关系
　　按照我国现行法律要求，投资者进行证券市场交易，必须首先开立证券账户及资金账户，以便放置买入的证券以及进行买卖款项的结算。在2005年之前，我国证券市场尚未实行客户交易资金第三方存管制度，因此，投资者在证券登记结算机构开立证券账户，在证券公司所属营业部开立资金账户，证券账户应与资金账户对应。资金账户系证券账户进行证券交易的基础，只有在券商处开设资金账户并存入相应资金后才能进行证券交易，仅有证券账户不可能买卖证券。客户授权经纪人进行证券交易时，也对证券账户相对应的资金账户进行了授权。但这是否意味：用证券账户提供担保时，也默许用资金账户提供担保；用资金账户提供担保时，也默许用证券账户提供担保?尤其是考虑到我国证券市场有相当长一段时间账户的使用并不规范，一个资金账户对应多个证券账户的情况并不鲜见，上述问题的答案就更不清晰了。对此，现行法律、行政法规及司法解释并没有规定。最高人民法院民二庭的倾向性意见为：证券账户与资金账户关系非常紧密，两者应视为一体[17]。
　　本文认为，虽然投资者需同时拥有证券账户与资金账户才能进行证券交易，但并不意味着两类账户不能分别提供担保。虽然证券账户对应资金账户，但证券账户中的股票市值与资金账户中的货币余额在一般情况下都是不相等的。在账户掌控者不进行证券交易的情况下，证券账户所反映的资产随着证券市场行情变化而不断发生变化，而资金账户所反映的资产只受人民银行规定的活期存款利率变化的影响。如果是以证券账户单独提供担保，当质权人行使权利时，即将该证券账户中某个时点所拥有的证券出卖，获得相应价款。此时，资金账户只不过是一个通道，使得出卖证券的资金可以转入这个账户并进而被质权人提取。如果是以资金账户单独提供担保，当质权人行使权利时，则获得该资金账户某个时点中不高于其权利主张的货币。该资金账户对应的证券账户如要继续进行证券交易，则需要保证该资金账户的余额被质权人取走后仍有足够的款项进行证券交易。如果是以证券账户与资金账户同时提供担保，在二者对应、且均属于同一投资者所有时，质权人可从任一账户或两者相加所得价款中获得满足。如果认为证券账户与资金账户在提供担保时，二者不可分割，则在一个资金账户对应多个证券账户时就会陷入推理怪圈。举例来说，A资金账户对应了B证券账户(沪)、C证券账户(深)，当客户仅以B证券账户提供担保时，按证券账户与资金账户不可分割的观点，A 资金账户当然也提供担保，又因A资金账户还对应了 C证券账户，则C证券账户也当然提供担保？还是仅是B证券账户与A资金账户同时提供担保？
　　在本文所引案例中，甲公司与何某签订的《委托理财合同》约定以程某的 B资金账户向甲公司提供担保，而程某与何某签订的《授权书》中约定“兹全权委托何某代理以下账户的存取、运作、抵押融资：沪C、深D”。也就是说，程某授权何某可进行抵押融资的账户是沪C、深D两个证券账户，而非B资金账户，并且前提还必须是为了程某自身利益方可用账户进行抵押融资(此点将在下文进行分析)。退一步而言，即使何某确实得到授权可以非为程某的利益用程某的证券账户向他人提供担保，在程某没有明确授权何某可以用其资金账户进行抵押融资的情况下，何某将程某的资金账户为他人提供担保，也是无效的。
　　六、受托人用委托人的账户向他人提供账户质押的问题
　　委托理财，是指“委托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人管理、投资于证券等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动”[18]。用一般的话来讲，就是“受人之托、代为理财”。关于委托理财中“委托”一词是属于合同法上的委托，还是信托法上的委托，学界仍有争议[19]。但无论是何者，有一基本前提是不变的，即受托人是为了委托人或委托人指定的受益人的利益而进行理财。《最高人民法院公报》2004年第8期刊登了“西能科技公司诉国泰君安证券公司委托管理资产合同纠纷案”，其裁判摘要中有如下表述：“资产管理人根据资产管理委托协议，在股市证券买卖交易中，基于商业判决而作出的正常投资行为，只要尽到了善良管理义务，不存在明显的过错，就不应承担交易损失的后果”。反过来说，在委托理财关系中，受托人应尽善良管理义务。因此，受托人用委托人的账户向他人提供担保，如果不是为了委托人的利益，受托人就没有尽到善良管理义务；如果还损害委托人的合法权益，那么这种对委托人账户的处分对于委托人而言就是无效的。
　　具体到本文所引案例，有法官认为，程某与何某的委托理财协议中高度简练的措辞——“兹全权委托何某代理以下账户的存取、运作、抵押融资：沪C、深D”——赋予了何某将程某的B资金账户对外出质的权利。本文认为这种观点有待商榷。首先，如前文分析，证券账户质押不能等同于资金账户质押。程某只委托何某可对沪C、深D证券账户进行抵押融资，并没有委托何某可用B资金账户进行担保，甲公司与何某签订的《委托理财合同》中是以程某的B资金账户进行担保，所以甲公司与何某签订的《委托理财合同》中的约定因超出了委托人的授权范围，故对程某是无效的。其次，程某与何某签订《授权书》的初衷是为了自己的利益而委托何某进行操作，同意提供账户进行质押的目的是为了融资，而所融入的资金从逻辑上说应用于委托人程某自身的股票交易。而何某却将程某的财产权益向其他客户提供担保，其深层目的是增加自己作为受托人的资信，从而获得新的委托理财客户，谋取更多的委托费以及相关收益。故其对程某账户抵押融资的运作完全背离了程某授权的本意，损害了委托人的利益。实践中，由于委托理财合同并非我国《合同法》下的有名合同，证券市场当事人之间订立的证券委托理财合同条款五花八门，但大多非常简略，措辞含混。如果不能恪守目的解释的方法，也就意味着受托人可随意将客户的账户到处进行担保，这势必将客户的财产置于极大的风险之下，而且也与基本的常识情理不符。因此，回到本文所引案例中，程某授权何某可用证券账户进行交易运作、抵押融资，而受托人何某却用程某的资金账户非为程某的利益考量向其他委托人提供质押担保，这种担保应是无效的。
　　由此引发的进一步的问题是，法院在处理此类案件时，如何平衡对不同投资者利益的保护。具体来说，在本文案例中，甲公司可能是善意第三人，其与何某签订《委托理财合同》约定以B资金账户进行担保，甲并不知晓B 资金账户非何某自身账户或非授权账户，同时，开立这些账户的乙营业部也没有向甲公司作出提示。若认定担保无效，甲公司作为委托人的利益又如何得到保障？通常认为，乙营业部知情而未告知，应承担一定的责任。但这是一种什么责任？乙营业部的告知义务的法律依据为何？这些问题都没有明确的答案。不同法院就如何在上述各方之间分配损失承担也存在不同意见。更进一步，如果委托人本身已无力赔偿，而开立账户的证券公司营业部也因破产或其他原因而丧失清偿能力，则矛盾将完全集中于甲公司、程某这两个投资者身上。由此产生的冲突实质上是账户财产关系中账户所有权人与第三人的权利顺位冲突。究竟是恪守保护财产所有权人利益的传统法律逻辑，还是要引入商法以效率为导向而尊奉的“善意第三人优先”原则，这不仅是处理个案的法官所面临的难题，更是我国证券市场民商法基础构建中无法回避的大问题。
　　结语
　　从立法政策层面而言，账户质押的合法性争议，归根结底是国家在多大程度上认可私人之间创设的某种新的担保方式，它涉及对风险的评价。如果某种担保方式风险过大，容易带来市场主体之间的欺诈行为，那么该担保方式可能就会被国家正式法律制度所否定。反之，如果某种担保方式风险较小，能够降低交易费用，促进市场交易，那么该种担保方式更容易为正式法律制度所承认。具体到账户质押，如果国家认可账户质押，其实是认可了这种担保方式在风险上处于可控范围；反之，则认为账户质押风险性太大，有必要限制、干预或禁止。当前的法律和司法解释之所以没有明确规定，或许源于人们对证券市场结构与交易流程缺乏深入的了解，因此对于账户这样一种非传统的财产或权利并没有达成足够的共识，对账户质押所带来的风险没有足够确切的把握。
　　如果说立法者或者研究者可以对账户质押这一棘手问题采取暂时沉默的态度，那么司法实践则别无选择。在案件审判中，法官必须责无旁贷地做出尽可能公正的判断。无论是承认、部分承认账户质押的效力，还是否定、部分否定账户质押的效力，法院都一方面表明了对具体个案中账户质押的风险判断，另一方面表明了对于账户质押风险的一般性判断。但是，鉴于账户质押问题在证券市场交易法律关系中的基础性地位，法院应通过对个案的处理，发挥一定的导向性作用，保障诚信的投资环境。这对于公平妥善地解决纠纷、提振市场信心具有重大意义。
　　作为理想与现实之间的一个妥协，本文的基本立场是：在一般情况下，账户质押在技术层面上能够满足基本担保法理，是风险可控的，理应得到国家正式法律制度的认可和保护。从当前的实践来看，无论是资金账户还是证券账户都已经为人们所了解，二者的关系虽然较为复杂，但对于从事此类交易的主体来说却并不难以理解。随着中国金融制度的发展和账户质押行为的增多，简单否认账户质押的合法性也不可能阻却市场主体的自主意志，反而可能导致各种掩饰或者扭曲的行为，这样只会带来更大的风险。因此，在我国《担保法》或《物权法》正式承认账户质押之前，不妨让市场通过自主创新来逐渐完善账户质押合同，同时允许法院在对个案进行慎重权衡的基础上，在不存在显失公平或明显欺诈的情形下，认可账户质押的合法性。这将有利于促进中国证券市场中担保制度的稳步试错和完善。
　　【注释】 *刘燕，北京大学法学院教授，博士生导师。
　　**吴凯敏，北京大学法学院2011级经济法专业博士研究生。
　　[1]最高人民法院于2001年正式立项起草关于委托理财案件法律适用问题的司法解释，并草拟了《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》(征求意见稿)，但因理论界和司法实务界对委托理财的若干重大问题存在分歧，且有关部门亦在进一步制定和完善相关法规和规章，故该司法解释尚处于继续论证阶段。司法实践中具有指导意义的是最高人民法院民二庭化名“高民尚”发表的《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文，该文刊登于《人民司法》2006年第6期并连载于2006年5月29日、6月5日和6月12日的《人民法院报》上，后又全文发表在《民商事审判指导》2006年第1辑中的“司法解释与司法政策栏目”。
　　[2]证券交易市场中的账户包括证券账户与资金账户。本文中的“帐户”与“账户”是同一含义，所引用的部分文章采用的是“帐户”的表达方式，本文论述时均采用“账户”的表达方式。
　　[3]许克显：“委托理财：证券公司在法律争议中‘潜’行”，载《金融法苑》2005年第10期。
　　[4]在期刊网上可搜索到的对此问题进行专门论述的文章有：董翠香，“账户质押论纲”，载《法学论坛》2006年第5期；罗小红，“账户质押法律问题研究”，载《法学杂志》2008年第4期；张铮，“银行账户质押”，载《中国市场》2003年第4期；周伦军，“证券交易账户质押拷问法律缺失”，载《法人杂志》2004年第4期。除周伦军一文外，其余文章都是关于银行账户质押的研究。
　　[5]张雪楳：“购货融资担保权与银行帐户担保权——担保交易立法指南国际研讨会总结与思考”，载奚晓明主编：《民商事审判指导》，人民法院出版社2005年版第2辑。《担保交易立法指南》(草案)中规定的银行帐户上的担保权除包括动产质押性质的银行帐户担保外，还包括银行帐户内的资金不确定、可以转出的浮动担保形式；其担保权人也不局限于贷款银行，还包括贷款银行以外的第三人。中国代表团的态度是：一般情形下，应允许在各类银行帐户上设定担保权，但为保障消费者的基本生活条件，对于银行帐户上的资金或提供给设保人的信贷是用于该设保人个人、家人或家庭用途的，应对其进行限制。
　　[6]高民尚：“关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题”，载《人民司法》2006年第6期。
　　[7]曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，第303页。
　　[8]楼建波：“化解我国融资融券交易担保困境的路径选择”，载《法学》2008年第11期。
　　[9]2004年11月22日《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》(法释[2004]18号)第一条第二款规定：“本规定所称出口退税专用账户质押贷款，是指借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行，并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款。”第三条规定：“出口退税专用账户质押贷款银行，对质押账户内的退税款享有优先受偿权。”
　　[10]最高人民法院民事审判第四庭编：《全国法院优秀涉外商事海事裁判文书集(2006)》，中国政法大学出版社2007年版，第311-325页。
　　[11]安徽省高级人民法院(2010)皖民二终字第0112号民事判决书。
　　[12]高民尚：“关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题”，载《人民司法》2006年第6期。
　　[13]罗小红：“账户质押法律问题研究”，载《法学杂志》2008年第4期。
　　[14]许克显：“委托理财：证券公司在法律争议中‘潜’行”，载《金融法苑》2005年第10期。
　　[15]这个问题在2009年得到解决。中国证券登记结算有限责任公司2009年9月30日发布了《证券质押登记业务实施细则》，为在中国证券登记结算公司开立的证券账户中的股票、债券和基金提供质押登记服务。
　　[16]关于让与担保与传统担保的差异，详见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第6-13、29-36页。
　　[17]高民尚：“关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题”，载《人民司法》2000年第6期。该文直接将证券账户与资金账户作为证券经纪账户这样的一体形式进行论述。
　　[18]李永祥：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社2005年版，第39页。李永祥是时任上海市高级人民法院民二庭庭长。该著作对法院审理委托理财纠纷有一定的影响。高民尚一文中的一些观点即直接吸收了该著作的观点。
　　[19]陈林：“委托理财法律性质辨析”，载《人民司法》2009年第19期。高民尚《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文中认为，委托理财不能被认定为信托的理由是信托财产的所有权应转移至受托人，受托人应以自己的名义从事委托行为，委托人不得参与或者干预受托人的具体经营行为；与之相比，委托代理行为适用合同法。有学者认为，受托投资管理理财业务、委托资产管理理财业务属于委托代理，适用合同法，资金信托理财业务属于信托，适用合同法、信托法。见廖凡：“别问我是谁——委托理财的法律辨析”，载《金融法苑》2003年弟4期。