一、免责制度的价值理念
　　免责是指在破产程序终结后，对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿的责任的制度。
　　应该说，破产免责制度是在破产法发展到后来才出现的，因为人们注意到，不给债务人免责的机会，使债务人不能从破产程序中得到优惠产生的直接影响是：债务人没有主动申请破产的原动力如果不能及时申请破产，致使财产状况更加恶化，最终给债权人造成损失。另外，债务人也不能积极地配合破产程序的进行。但如果给债务人以免责的优惠，虽然可以避免这种弊端，但又会对债权人的权利造成损害。如何平衡这两种价值的冲突，各国在立法政策上的不同选择，形成了免责主义与不免责主义。目前，采取不免责主义的国家已十分罕见，德国破产法从1877年到1999年1月1日的漫长历史中，一直采取非免责主义，直到1999年1月1日生效的新破产法才最终承认了免责制度。现代各国普遍的作法是：给予免责优惠，同时规定一定的条件。
　　但是，应当看到，即使是采取免责主义的国家中，对于免责制度也存在两种不同的理念：一是以公平清偿债权人的债权为唯一目标，为实现这一目标，对于确实诚实地帮助债权人实现这一目标的债务人，作为一种奖赏而给予免责。这种作法实际上是把对债务人的免责看作是债权人利益的附属。免责制度起源于英国，这种作法和理念就来源于此。至今，英国的破产制度还存在这一痕迹。二是将对债务人的免责作为破产程序的目标之一，其目的在于使债务人获得再生{1}（P．300）。德国破产法虽然长期否定免责制度，但新的破产法即将对债务人的免责作为破产法的目标之一。为此，德国新破产法第1条明确规定：破产程序的目的在于通过清理债务人的财产分配财产收益，或者在破产方案的场合，通过为维持公司而特别作出变通规定，对债务人的债权人实现清偿。诚实的债务人因此而免责。德国学者在解释这一条的含义时说，破产程序有两个目标：第一个目标是满足债务人的债权人，第二个目标是免除诚实债务人的剩余债务，甚至明确强调这一点作为程序的目标。这在美国早已存在，破产程序不再是首先为了满足债权人的程序，而是为了免除债务人的剩余债务。[1]
　　笔者认为，破产程序不仅保护债权人的利益，而且也应保护债务人的利益，故不应当把对债务人的免责作为满足债权人利益的附属。确立这一理念不仅在理论上有意义，而且对具体的实体法制度也有较大的影响。一般说来，如果将对债务人的免责作为满足债权人利益的附属，则对债务人的免责条件将十分苛刻，如英国破产法的免责制度就是如此。而将免责作为破产程序的基本目标时，免责的条件将相对宽松。
　　另外，有人对免责制度的合宪性提出疑问。因为对私人财产的保护是宪法赋予公民的权利，那么通过裁判而变更债权人的权利是否合乎宪法？日本判例以下列理由说明其合宪性：免责的目的是中止债权人对债务人的追究，从而使债务人获得再生。而且，对于不诚实的债务人，规定了免责事由，或者把一定的债权作为非免责的事由，或者把一定的债权作为非免责的债权等，对于其范围作出合理的限制。所以，宪法中也认可：出于公共福利的目的，可以对私人财产权作必要而合理的限制。所以，通过对债权人权利的限制而使债务人获得再生与公共福利的目的相一致{1}（P．300）。
　　笔者在此，特别强调，各国的免责制度均是针对自然人而言，并非为法人规定。如德国新破产法第286条规定：债务人为自然人时，依第287条的规定对破产程序中未能清偿的债务免除向破产债权人负责。美国破产法典第727条（a）（I）规定，当债务人非为自然人时，不适用免责。故虽然我国现行破产法第38条规定：“破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”，但决不能将之解释为我国破产法上有所谓免责制度的规定，因为我国现行破产只适用于法人，这条规定也实为多余。
　　二、关于免责制度的立法例
　　关于免责制度的立法例主要有两种：一为当然免责制度，二为许可免责制度。当然免责制度是指随着破产程序的终结，破产人自动获得免责，无须提出申请而经法院许可。我国台湾破产法及美国破产法均采当然免责制度。我国台湾破产法第149条规定：破产债权人依调协或破产程序已受清偿者，其债权未能受偿的部分，请求权视为消灭。学者认为，该条规定为当然免责制度的规定{2}（P377-378）。根据美国破产法第7章的规定，免责为在第一次债权人会议后的60天后自动免除。但是，在第一次债权人会议后的60天内，债权人、破产受托人（TRUSTEE）均可对免责提出异议，由法院审理后决定是否给予免责（DISCHARGE）{3}（P．26）
　　在许可免责制度中，应由债务人提出申请，由法院审查决定。如德国新破产法第287条规定：剩余债务的免除以债务人申请为前提。第288条规定：在最后日期听取破产管理人及破产债权人对债务人免责的陈述意见后，破产法院以决定的形式作出裁判。日本也采取许可免责制度，根据日本破产法第366条的规定，免责的申请由破产人向法院提出。申请的期间原则上应在破产宣告终了之前的时间。债务人提出申请后法院应确定询问日期，调查有无免责不许可的事由。然后作出裁定。利害关系人可以对该裁定提出即时控告。
　　有学者认为，当然免责制度既不利于免责制度的贯彻，也不利于防止滥用免责制度。理由是：（1）当然免责制度脱离法院的实际监督，仅仅因为破产程序的终结是消灭债权人的请求权，有被破产人滥用的危险。债务人不能清偿债务时，因有当然免责制度的适用，债务人会极力追求免责利益，易于诱发道德危险，从而破坏破产程序的公平受偿宗旨。（2）当然免责制度容易造成债权人与债务人之间的纠纷。既然法律规定债务人当然免责，那么破产人在破产程序终结后即得以法律规定的免责对抗债权人，拒绝清偿债务，同时，法律又规定有不许可免责的例外，债权人自然得以否认破产人的免责利益。因此，最终不得不求助于法院予以解决。这有违当然免责制度的精神{4}（P．387）。
　　当然免责制度与许可免责制度的根本区别是对债务人的监督义务应由法院承担，还是由债权人对之监督。其实，在当然免责制度下，法律规定一个异议期间，如同美国破产法规定的一样，如在该期间内破产债权人或者破产管理人没有提出不许可免责的事由，就应当允许自动当然免责，无须再经申请许可的手续。这更符合私法的本旨。
　　三、免责的具体条件
　　在具体免责条件上，各国立法宽严不一。几个主要国家破产法关于免责的具体条件如下：
　　（一）英国破产法。根据英国判例规则，凡债务人具有下列情形之一的，法庭可作出不允许免责的判决：（1）破产人的财产不足以清偿所有债务的50％的，即对于债务的每一英镑不能支付50便士，（2）破产开始前3年内，破产人始终未对其经营帐目作适当记录和保留的；（3）破产人在明知自己无力清偿后仍继续经营的；（4）破产人在明知毫无清偿希望，仍订立合同设立合同债务的；（5）破产人没有对其财产损失或者减少作出圆满解释，有未尽情节的，（6）因破产人的草率，投机冒险，生活过度挥霍，赌博，或者对业务有应受处罚的疏忽大意情状以致造成其破产的；（7）破产人因挑起毫无意义的诉讼或因无理拖延诉讼造成不必要的开支，致使其破产的；（8）在接管令发布后3个月内，破产人明知无力清偿全部债务却对某些债权人不当地特惠支付；（9）在接管令发布前3个月内，破产人有意对无担保的普通债权支付了50％以上，以致造成无法清偿的责任的；（10）破产人过去曾经有过被宣告破产的经历，或者曾经历过和解程序或者重整程序的；（11）破产人曾犯有诈欺罪，或者曾有过违反信托的不法行为；（12）破产人曾有过与破产有关的其他罪行的{5}（P．557）。
　　（二）美国破产法。根据美国破产法典第727条的规定，破产人具有下列情形之一的，不能获得自动免责：（1）]诈欺性地转移、隐匿或者销毁财产。债务人在申请破产之前一年内或者在破产程序开始后就破产财团的财产所为的上述行为也包括在内，（2）未能作成或者保存供调查债务人的财产情况和商业交易所用的记录，伪造、隐藏或者销毁这些记录的，（3）就申请破产的财务报告、资产负债表作虚假的宣誓，对破产财团的财产提出虚假的请求权，在债权人会议上作伪证；（4）明知或诈欺性地就破产程序行贿或者受贿的；（5）拒绝与受托人合作，不向其提供债务人的有关财产或财务性的信息资料；（6）债务人没有能在法院决定其免责前，向破产受托人说明财产是如何消失的，（7）债务人不服从法院的命令，例如，出示文件、回答关键性问题等；（8）在其他破产程序中有以上7种行为的。所谓其他破产程序是指：（A）申请破产前一年之内的债务人破产案件；（B）在另一债务人的破产案件中，这个债务人是本程序中的债务人的“内部的人”（INSIDER）；（9）此次破产前的6年内曾经被宣告破产并获得过免责的，但是，在这一次破产申请之前的6年内开始的第13章程序中，债务人曾得到免责，但却按照计划清偿了无担保的请求70％以上的，不在此限。（10）债务人在获得法院免责的批准后，以书面放弃免责权利而被法院许可的{6}（P．72-73）。
　　（三）德国新破产法（1999年破产法）。根据德国新破产法第290条的规定，如果债务人有下列情形之一的，法院应否决其免责的申请：（1）债务人因有破产犯罪行为的，（2）在破产申请前最近3年内或者在破产申请后，债务人为获得贷款、取得公共资产或避免支付费用，对其经济状况故意或因重大过失而作出不实不完整的陈述的；（3）在破产申请前最近l 0年内或者在破产宣告后，债务人曾被免责或者拒绝免责的；（4）债务人在破产申请前最近一年内或者申请后，设立不合适的债务或者挥霍财产，或者在毫无希望改善其经济状况的情况下拖延开始破产程序，故意或重大过失地损害对债权人的清偿利益的；（5）债务人在破产程序进行期间故意或者重大过失地违背本法规定的说明或者协作义务的；（6）债务人在依照本法第．305条第l款第3项的规定所提交的财产收入清单、责权人的名单、责权清单中故意或者重大过失地作出不实或者不完整陈述的。
　　（四）日本破产法。根据日本破产法第366条之9规定的不许可免责事由是：（1）破产人具有本法第374条、第375条、第382条规定的破产犯罪行为的；（2）破产人在破产宣告前一年内，已有破产原因的事实而利用欺骗手段掩盖事实，通过信用交易取得财产的；（3）破产人提交虚假的债权人名单，或者向法院就其财产状况作虚假陈述的；（4）破产人在破产申请前10年内，曾经获得过免责的；（5）破产人违反本法规定的义务的。
　　从以上各国的破产法关于免责事由的规定中可以看出，如果破产人具有不诚实的行为的，难以获得免责。即使是诚实的债务人，在法定期间内已经被宣告过破产，并曾获得过一次免责的，也不能免责。
　　四、免责的效力
　　（一）效力范围。虽然许多国家的破产法承认免责制度，但在免除的债务的具体范围上，均有一定限制。
　　1．英国破产法。根据英国破产法第25条的规定，下列债务不在免除之列：（1）破产人对国家的债务；（2）破产人因诈欺而负担的债务；（3）法庭裁判确定的父亲对私生子女的债务。
　　2．美国破产法。根据美国破产法典第523条（a）（USCS§523 Exceptions to discharge）的规定，在本法第727条、第1141条、第1228条及第1328条项下的下列债务，不包括在对自然债务人的免责之列：（1）税收或关税债务（TAX OR CUSTOMS DUTY）；（2）以提供虚假的、不完整的信息取得的财产、现金、服务等而生的债务，（3）债务人明知债权人的姓名，但没有将其列入债权人名单以致该债权人没有能够申报的金钱债权，（4）债务人因诈欺、盗用所生的债务；（5）对配偶、离婚前的配偶、子女所承担的生活费抚养费债务；（6）债务人故意伤害他人的人身或者财产而生的债务；（7）政府的罚款、罚金以及为政府的利益所罚没的物品；（8）政府对学生的教育贷款；（9）因债务人醉酒、吸毒及其他物品致醉的情况下驾驶机动交通工具而造成他人的人身伤害或死亡所引起的债务；（10）在前一涉及债务人的破产案件中，债务人曾经根据破产法典第727条（A）或14C的规定获得免责或者被否定免责的。
　　3．德国破产法。根据德国新破产法第302条的规定，下列债务不受免责的影响：（1）债务人故意从事非法行为所生的债务；（2）罚金及第39条第1款第3项所列的与此类似的债务人的债务。[2]
　　4．日本破产法。日本破产法第366条之12规定：已经免责的破产人，除以破产程序的分配外，免除其对于破产债权人的全部债务，但下列请求权不在此列：（1）租税。根据日本学者的解释，这里所说的租税是指关税船舶吨位税、注册执照税等{1}（P．309） （2）基于破产人的恶意侵权行为的损害赔偿；（3）雇工的薪金，但只限于有一般先取特权的部分；（4）雇工的存款及身份保证金；（5）破产人知道但却未在债权人名单中记载的请求权。但债权人已知有破产宣告的除外；（6）罚金、罚款、刑事诉讼费用、追征金及行政罚款。
　　（二）对债务人的效力。对债务人的免责确定后，债务人对于免责范围内的债务免除继续清偿的责任。
　　（三）对债权人的效力。债权人对于已被免除的债权，不能再向债务人作有效请求，即债务人不负继续履行的义务，不能申请强制履行。如债务人自愿履行，则债权人据此而获得的清偿具有保持力。如德国新破产法第301条第3款规定：个别债权人因剩余债务的免除无权受偿而受偿的，无义务退还所得的清偿。
　　免责对于未申报债权的债权人是否有效，有学者认为，未申报债权并未参加破产程序的债权人，其债权于破产程序终结后，请求权也应归于消灭。因为免责对于一切债权均有效力，若允许未参加破产程序的债权人于破产程序终结后就其债权提出请求或者强制执行，则免责制度的立法功能与目的将全部丧失，且对于参加破产程序的债权人，极为不公平，因参加破产程序的债权人之请求权因破产程序的结束而消灭，而未参加破产程序者，其全部债权却不因程序的结束而消灭，在破产程序终结后得对债务人请求。此种结果无异于鼓励债权人不参加破产程序，与破产制度的概括清偿之立法目的相违背。{2}（P．381）。这种见解值得赞同，破产免责应当对所有债权人，无论其是否申报债权参加破产程序，均有效力，除非其债权是法律规定的不得免除的债权。德国新破产法第301条第1款明确规定：剩余债务的免除，对于所有债权人包括未申报债权的债权人发生效力。
　　同时，免责的效力不及于破产人的保证人及连带债务人。德国新破产法第301条第2款规定：破产债权人对债务人的连带债务人和担保人所享有的权利以及债权人因为保证其权利而作的临时性不动产登记或因破产程序中的别除权而享有的权利，不因免责而受影响。
　　五、免责的取消
　　无论是当然免责还是许可免责，在免责生效后，发现债务人有不能许可免责的事由的，应由法院作出取消免责的决定。根据日本破产法第366条之15的规定，取消免责的事由有二：一为当破产人被判定犯有诈欺破产罪的，法院得以破产债权人的申请或者依职权作出撤销免责的决定。二为破产人的免责是通过不正当的手段取得的，破产债权人在免责决定后一年内提出撤销免责的申请的。
　　根据美国破产法第7章的规定，取消免责的事由为：（1）免责是使用诈欺获得的，（2）债务人取得属于破产财团的财产，但曾经予以诈欺的隐匿；（3）不服从法院的命令{7}（P．74）。
　　德国新破产法第303条规定：若事后查明债务人故意违反其义务从而严重损害债权人利益的，破产法院得应破产债权人的请求，取消已经给予的免责。债权人的申请仅当其系在法院关于对债务人免责的决定生效后一年内提出，且上述规定的事由存在而债权人至免责裁定之前对之不知情时，方可允许。
　　免责取消后，由于免责所消灭的债权人的所有债权重又恢复效力，每个债权人均有权就破产程序没有清偿的剩余债权向债务人请求，在债权表中有记载的债权具有执行力。
　　六、对我国正在起草中的新破产法草案中免责制度的思考
　　（一）新破产法草案规定免责的必要性及具体条文。由于我国正在起草的破产法拟将适用范围扩大到合伙，而根据合伙人对于合伙的债务责任承担的无限性，则合伙的破产必然涉及合伙人的破产。这就有必要对自然人的免责问题作出明确的规定。于是，破产法草案就对此作出了规定。涉及的条文共有两条，第169条及第170条。
　　草案第169条规定：破产人为本法第3条第l款[3]规定的自然人的在破产案件终结后依照本法第170条的规定免责前，应当以其取得的全部财产，扣除基本生活和履行法定义务所必要的支出外，对破产债权未受偿的部分，继续承担清偿义务。前款规定的破产人，可以就破产案件终结后的债务清偿，拟定一份偿债计划，在破产案件终结前，提交债权人会议认可。经债权人会议认可的偿债计划，对双方具有约束力。
　　草案第170条规定：破产案件终结后，具备下列事由之一的，对于普通破产债权的未受清偿部分，除故意侵犯人身权的损害赔偿外，免除破产人的清偿责任：1．在破产案件终结时，全部破产债权的40％以上获得清偿的，自破产案件终结之日起满3年；2．在破产案件终结时，全部破产债权中已经获得清偿的部分达到20％以上，但不足40％的，自破产案件终结之日起满4年，3在破产案件终结时，全部破产债权中已经获得清偿的部分达到20％以上，但不足30％的，自破产案件终结之日起满5年，4在破产案件终结时，全部破产债权中已经获得清偿的部分达到10％以上，但不足20％的，自破产案件终结之日起满7年，5在破产案件终结时，全部破产债权中已经获得清偿的部分不足10％的，自破产案件终结之日起满10年。
　　因破产犯罪而受刑事处分的，或者有本法第9章或者第27条[2]规定的行为之一的，不予免责。破产人获得免责后，自愿对已经免责债务予以清偿的，债权人所得的利益，受法律保护。
　　（二）对我国新破产法草案有关规定的思考。
　　1．对第169条的思考。笔者认为，在第169条中存在许多法律逻辑上的错误，大体有：（1）该条第1款规定的“免责前以其取得的全部财产，如除基本生活和履行法定义务所必要的支出外，对破产债权未受清偿的部分继续清偿”，与破产程序的终结效力相矛盾。因为破产案件终结后，未被免除清偿义务的债务，对于债权债务双方而言，为一般民法上的债权债务关系，同破产案件终结后对债务人发生的新的债权具有同一的地位。这种规定实际上是限制了破产案件终结后与债务人交易的债权人的权利，在法律上没有根据。破产案件终结后未免除的债务，应如何清偿，适用民法一般法的规定。（2）为什么不免责的债务清偿计划要经过债权人会议认可？因为不免责的债务为一般民法上的债务，如何清偿，应由债权人自己决定。而债权人会议的工作机制是多数决定制，这种采取破产法上的债权人会议制度处理破产案件终结后民法上的债权，难以有逻辑上的一致。而且，该条规定，经债权人会议认可的偿债计划，仅仅对双方具有约束力，也就是说仅仅具有契约法上的效力。如果债务人不履行该偿债计划的又当如何？
　　2．对第170条的思考。笔者认为，该草案第170条规定的免责条件过于严格，恐怕按照这一规定，在中国几乎没有免责的可能。英国破产法上的免责条件因过于苛刻而著名，根据英国司法实务的统计，只有1／4或者1／5的破产人申请了免责。所以，随着免责制度的发展，英国法的免责条件正在逐步放宽。而且，1976年颁布的《支付不能》（THE INSOLVENCY ACT）第7条规定了自动免责制度，即破产人自破产宣告之日起，逾5年的，自动免责。英国破产法因严格而导致修改，我们决不能步其后尘。如果免责制度因条件过于严格而无法实现，则形同虚设。而且，现代破产法也不仅仅以对债权人的清偿作为唯一目标，对债务人的再生的关注也是各国法的目标之一。


　　【注释】
　　*中国政法大学，北京，100088，男，副教授。
　　[1]资料来源于德国波恩大学教授瓦尔特•格哈德博士在1997年由人大财经委组织的在北京“王府饭店”召开的“中国破产法研讨会”上的发言：《德国新破产法》一文未公开发表。
　　[2]德国新破产法第39条第1款第3项的规定是：罚金、各种罚款及刑罚或者违警的金钱刑附加刑。
　　[3]第3条第1款规定：本法适用于下列民事主体：（1）企业法人，（2）合伙企业及其合伙人，（3）独资企业及其出资人，（4）依法设立的其他经济组织。
　　[4]第9章实际上是各国破产法上的破产犯罪行为，第27条规定：有关债务人财产和财产权利的下列行为，无论何时发生，均为无效：（1）隐匿、私分财产的；（2）捏造债务或者承认不真实债务的。


　　【参考文献】
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　　{3}Sidney B Brooks：Principles of Bankruptcy And Reorganization，Second Edition，published by Con- tinuing Legal Education in Colorado，Inc 1989
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　　{5}董安生等编译．英国商法（M）．北京：法律出版社，1991．
　　{6}Bankruptcy Gode，Rule & Official Forms，Clark Boardman Callaghan 1993 P264-265参见沈达明等．比较破产法初论（M）．北京：对外贸易教育出版社，1993．
　　{7}沈达明．比较破产法初论（M）．北京：对外贸易教育出版社，1993．