合伙财产是合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙名义取得的收益之总和。我国《合伙企业法》在第三章专章阐明了合伙财产问题，显见法对此问题的重视。然在合伙财产法律性质上，《合伙企业法》似乎依然无多大突破。
　　早在1983年，国务院《关于城镇劳动合作经营的若干规定》认为：成员入股资金或其他财物仍属于个人所有，由合作组织使用和管理，1987年1月1日起实施的《民法通则》则对合伙财产规定为，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”根据两种不同组成部分，分别予以规定，承认了合伙人对其经营积累财产的共有性质。而对于合伙人投入的财产，没有明确其共有性质，此为我国在不久前通过的《合伙企业法》沿袭下来，然其规定又不同于前者，认为合伙财产，不论合伙人的出资还是以合伙名义取得的收益，都由全体合伙人共同管理和使用。我以为，《合伙企业法》的这种规定，实际上是对当前法学界在此问题上争论的一个选择。为探析合伙财产的法律性质，我认为，首先有必要考察一下法学界的一些观点。
　　关于合伙财产法律性质之争议由来已久，至今越来越集中为两种观点，第一种观点，依据《民法通则》第三十二条第一款、第二款的不同规定，认为我国法没有对“合伙人投入的财产”的法律性质问题作出明确规定，这意味着不否认出资可以构成共有财产，也不排除出资仍归个人所有，因而不可能采取“一刀切”，明确其性质为共有。[1]与此相对的另一种观点认为，合伙财产是一个统一的整体，《民法通则》虽然对合伙财产分开两款规定，但不能理解为合伙财产可以分为不同性质的两部分，其属于全体合伙人之共有。[2]
　　如何评价这两种观点，首先有必要确定一个评价标准。邓小平同志曾提出三个有利于作为考虑一切问题的出发点和标准，我以为这亦应为认定合伙财产法律性质的标准，亦因此成为评价以上两种观点的标准。因而，判断合伙财产之法律性质，只能以是否有利于合伙这种经济组织的巩固和发展，从而是否有利于社会主义市场经济和生产力的发展作为标准。具体言之，一方面看，是否有利于保护合伙企业及其合伙人的合法权益，当然两者是一致的而又非完全一致，合伙之利益并非必然体现了合伙人之利益，而合伙人之利益并非必然是合伙的利益，因而二者首先应以合伙企业为重。另一方面，从有利于维护社会经济秩序出发，也应考虑合伙之第三人利益，因为合伙的利益必须通过与第三人利益的活动才能得以实现。对于此双方，任何一方都不能偏废，否则，都必将造成于合伙存在与发展之不利，亦是对市场经济和生产力发展的障碍。所以这应该成为认定合伙财产法律性质之依据。
　　以此标准来分析以上两种观点，我以为，认为合伙人可以约定出资归合伙人共有，也可以约定仍归出资人个人所有的主张，对该合伙人个人利益也许有利，因为他可以根据实际情况作出有利于自己的约定。如果简单地约定出资不构成合伙人共有时，则当合伙对外承担债务时，若该合伙人亦存在个人债务，那么，该项出资财产就不能先用于清偿合伙债务，而应作为该出资合伙人之个人财产，先用于清偿该合伙人个人的债务，在合伙人个人的债权人就该合伙人个人财产满足债权之前，合伙的债权人无权要求该合伙人以其个人财产来偿还债务，由于合伙债务的无限连带性，其应当承担之份额只能由其他合伙人承担。由此明显看出对于其他合伙人之不利，也可能引发合伙债权人履行债权的困难而对其不利。当然，约定由个人所有时，由合伙人共同管理和使用，然而，究竟怎样才是统一管理和使用，是不明确的，因而有人提出“统一管理和使用合伙财产的财产关系是何种性质”之疑问。这种不明确的约定对于确定合伙人内部之关系，保证合伙之巩固与发展显有不利，上述第二种观点之优势正在于此。这种主张不拘泥于现行法的规定，以为合伙财产同合伙人自己所有其他财产是划分开来的，有相对的独立性，属于全体合伙人之共有，这种主张符合合伙之团体性质，用共有之性质来确定合伙人的内部外部关系，兼顾合伙与第三人双方之利益，对于合伙之实践颇多益处。但是，此观点仍存在一个缺陷，即当合伙人以其财产之用益权而非所有权出资时，如第一种主张认为的以商标使用权、专利使用权出资时，如何构成合伙人之共有，且商标使用权、专利使用权又是合伙中较常见的出资方式。此问题依然没有得到较圆满的解答。如果不解决，则认为合伙财产统一成合伙人共有的观点是缺乏一些逻辑上之根据和论证上的说服力的。
　　实际上，这就涉及如何认识共有的问题，易言之，就是应否引入大陆法系国家“准共有”的问题。关于共有，我国《民法通则》第七十八条规定，“财产可以由两个以上公民、法人共有”，并规定了按份共有与共同共有两种形式。而理论界也多认为共有是指“两个以上的权利主体对同一项财产都享有所有权，”[3]并没有涉及“准共有”的问题。在大陆法系许多国家民法中，如日本、德国、我国台湾地区，都有“准共有”之问题。我国台湾民法典第八百三十一条规定，“关于共有及公同共有（即共同共有——引者注）之规定，于所有权以外之财产权由数人共有或公同共有者准用之”，即所有权可由数人共有。其他财产权亦可以由数人共有，日本民法典第二百六十四条，德国民法典第七百四十一条也都有类似的规定。学者也皆有此说。台湾学者认为，“所有权以外的财产权，为数人共同享有者，谓之准共有。”[4]日本学者也认为准共有即“所有权以外财产权的共有。”[5]于是郑玉波先生言：“仅以物之使用收益归诸合伙，例如为合伙设定典权或地上权，而成为合伙人全体之准公同共有是。”[6]所以，我以为，尽管我国民法与大陆法系国家在合伙财产及出资方式等规定无大区别，而它们却都能规定“各合伙人的出资及其他合伙财产，属全体合伙人共有”（日本民法典第六百六十八条），其根本原因即在于他们承认有“准共有”，而我们没有。
　　我们在实践上和理论上也都已提出“准共有”的问题。在现实生活中，数人共同享有地役权、典权、用益权、知识产权的情况大量存在，对于此类，除了权利之内容有所不同外，实际上与传统共有之基本原理相一致。如果不承认这些权利的共有，势必给理论上实践上造成不必要的麻烦；正是由于没有采用“准共有”，所以有些学者提出“共同财产”[7]这样的概念。事实上，我国大陆学者对准共有之问题已逐渐重视起来。江平教授早在十多年前即提出共有是“两个或两个以上的民事主体对同一项财产（包括智力成果）共同享有所有权、使用经营权或知识产权等。”[8]这里虽然没有提出“准共有”之概念，然而已经涉及准共有之实质。钱明星先生也认为，“我国民法对此（指准共有——引者注）虽无规定，但从学理上亦应做此解释。”。[9]杨立新则更全面地论述了准共有问题。[10]这说明“准共有”已逐渐被我国大陆学者所认同。因之，我以为立法上亦有确立“准共有”之必要。
　　既然所有权以外的财产权可由数人所共有，而所有权以外的财产权，是指具有财产利益内容之民事权利，包括他物权、知识产权和债权，所以用益权等他物权可以共有，专利权、商标权亦可以共有。那么，对于商标使用权、专利使用权呢？据前述观点，准共有是所有权以外的财产权为数人共同享有，既然商标使用权、专利使用权是一种财产权，那当它们为数人共有时，其法律关系与所有权之共有，亦无甚区别，亦得有准用共有之必要。只不过，当出资人以专利商标之所有权出资时，共有的是所有权，以使用权出资时，共有的是使用权。对于准共有，除了共有的权利有所不同外，应当适用共有的基本原理。
　　因而，我认为，合伙财产即构成合伙人之共有，不仅合伙经营积累的财产，亦包括合伙人出资财产；不仅以物之所有权出资，即使以物之用益权出资，亦得构成共有。当以用益权投资于合伙时，物之所有权仍属于出资者。然这种所有权，如法国民法典所言之“虚有权”，在这种情况下，由于合伙人共有物的用益权，用益权是一种物权，具有优先效力，可以对抗原所有人和此物上的其他权利人，所有人不得以自己的行为或以任何方式损害用益权人的权利，该出资人即不得另行处分该物，即使合伙终止后清算前，因为合伙终止并不导致共有关系之立即终止，因而不会导致对合伙及其相对人之不利益。
　　既认为合伙财产属于合伙人共有，而共有又有按份共有与共同共有之分，那么，对于合伙应采取何种形式之共有。对此，其标准依然是能否兼顾合伙与第三人之利益，从而是否有利于合伙之发展。比较两种共有形式之特点，我以取共同共有为妥。
　　第一，“分别共有（即按份共有——引者注）各共有人得自由处分其应有部分，亦与合伙之性质不相容，按合伙人经营共同事业，结合为一体，基于共同关系，其共有财产，恰与公同共有之要件相适应。”[11]合伙之财产之所以采共同共有，根本上是由合伙之特点决定的。合伙是具有很强团体性共同性之组织，要使合伙适应商品经济的发展，必须具有必要稳定性和相对独立性的财产，而合伙之所以在经济活动中经久不衰而呈日益发达之势，其重要原因即在于合伙财性的财产，而合伙之所以在经济活动中经久不衰而呈日益发达之势，其重要原因即在于合伙财产的共同共有。按民法一般理论，按份共有在共有关系存续期间，共有人有权单方面分割、转让其共有之份额，而不受其他共有人的制约，这对合伙是极大的不利。就合伙出资的转让而言，如果视为按份共有的财产来处理，则合伙人可单方面不经其他合伙人同意，随意转让其在合伙中的股份，即有新的合伙人之加入，则很可能会打破原来合伙人之间的信任关系；从合伙股份的分割来说，如果视为按份共有，合伙人可以单方面决定分割其在合伙中的股份，由于合伙之财产依赖于合伙人，由于很可能导致合伙的解体。不论何种情况，都将对合伙有巨大之不利益，所以各国法多有规定合伙财产分割之禁止和转让之限制，其意即在于此。另方面，在权利享有、义务承担上，共有人按各自份额对共有物分享权利、分担义务，这就确定了其权利义务的范围，共有人不得超出此范围。特别是当合伙对外负有债务时，如此债务是可分的，各合伙人只应按应有份额对合伙的债权人承担义务，债权人也只能请求各共有人依其份额承担义务，这显然不利于对债权人之保护。故我以为，按份共有不足以取。而共同共有具有以下特征：（1）共有人在共有财产中不分份额，只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产的份额；（2）共同共有人平等地对财产享有权利、承担义务；（3）共同共有人享有连带权利承担连带义务。因而，当合伙财产为合伙人共同共有时，合伙人不分份额地对共有财产享有权利，对其处分，必须共同决定，个别合伙人无此权利，合伙人在合伙解散前不得请求分割其共有财产，限制合伙股份的转让，等等。因此，按共同其有关系来处理合伙中合伙财产关系，能符合合伙共同性团体性之特征，有利于保证合伙这一经济组织的稳定发展。
　　第二，合伙人有各自出资份额并非确定合伙财产为按份共有之根据，明确合伙人出资之份额，旨在确定合伙人内部损益分配之依据。合伙人出资后，应对其出资折价，并分成若干股份，其股份表明该合伙人全体出资总额中所占比例，以此来作为合伙损益分配之根据，而并非作为出资人享有权利多寡之根据，相反，不论合伙人出资多寡，其在合伙中的权利一概相同。我国台湾民法典即规定，不论其出资多少，“每人仅有一表决权”（第六百七十三条）。因而，其虽符合按份共有之部分特征，然而合伙实践所取与按份共有存有本质之区别。
　　第三，亦由此，共同共有成为各国民法确认合伙财产法律性质之趋向。“从历史上看，合伙财产为各合伙人之分别共有，乃罗马法所采之主义。日本民法典第六百六十八条‘各合伙人之出资及其他合伙财产，属于全体合伙人之共有’，本系沿袭罗马法之立法例而来，此种共有，个人色彩特强，对于合伙之团体性不能适应，故该学说近来以合有说（即共同共有——引者注）为通说，认为合伙财产属于全体合伙人之合有”。[12]当今世界主要民法国家，如德国民法典第七百一十八条、瑞士债务法第五百四十四条，我国台湾民法典第六百六十八条，皆采共同共有之说。对于世界民法发展之积极趋势，我以为，我国法应予以积极之吸收，使自身不断臻于完善。


　　【注释】
　　[1]王利明等：《民法新论》（上）第331—332页。
　　[2]王家福等：《民法基本知识》第73页。
　　[3]郑立、王作堂主编：《民法学》第215页。
　　[4]黄宗乐监修《六法全书•民法》，保成文化事业出版公司1991年版，第748页。
　　[5]（日）《新版新法律字辞典》（中文版）第468页。
　　[6]郑玉波：《民法债篇各论》（下），第649页。
　　[7]马俊驹等：《合伙人出资财产的法律性质刍议》，《争鸣》1992年第5期。
　　[8]江平主编：《民法教程》政法版，第205页。
　　[9]钱明星：《物权法原理》第242页。
　　[10]见杨立新：《论准共有》，《法学与实践》1995年第2期。
　　[11]欧阳经宇：《民法债篇各论》第239页。
　　[12]郑玉波：《民法债篇各论》（下），第650页。