半个世纪前，美国公司法的奠基人Ballantine教授写道：对社会至关重要的领域之一即是公司法，因为其规范亚当•斯密的“看不见的手”的运作，而后者主导着竞争性资源运用的分配问题。不幸的是，与公司法的重要地位不配的是其本身学说、原则和法规的不清晰。
　　该领域仍然可以说是充斥着“陈腐的教条、公式、隐喻和对基本的法学现实和理念的法律上臆想”。{1}近30年前，曾任耶鲁法学院教授，斯坦福法学院院长的Bayless Manning律师断言：法定资本学说，一个人为构筑的虚幻迷宫。{2}随后的十年间，美国公司法领域发生了两项重大的公司资本改革，公司法委员会经过长期而艰苦的研究，平静地将所有关于法定资本的概念和学说扔出了窗外。{3}21世纪的今天，对于欧盟第二指令中的法定资本规则和其树荫遮蔽下的成员国（尤其是英国）公司法中的法定资本规则的延伸现状，从学术到最新立法建议报告，均进行了全面和深刻的检讨、反思，并提出了抛弃该规则的建议。{4}处于同一竞争经济时代的我国公司法，对于法定资本制度，依旧维持着这一法律的臆想和人为的迷宫。在全球化的竞争经济背景下，面对各国基于推动企业与竞争而已经或正在兴起的检讨法定资本制的潮流，我国的法定资本制全面检讨的时代应该来临了。
　　当我们将目光投向公司资本的历史变迁，并将视线扩及到美国公司法、欧盟指令和英国公司法最新报告中的公司资本设计的条文和立法者的注释和解说，以及公司法咨询委员会的审议报告和建议理由，和学者的深入批评之后，我们会惊奇地发现：我们在用一个形同而实异的“法定资本制”（legal capital system）这一术语，在一个虚拟的理论平台，讲述着两个不同的故事。当我们沿着从法定资本到授权资本的表面概念与制度理解去变革的时候，也许会听到这样一个外面来的声音：这不还是法定资本制度么？这里的风景仅仅是一片，而非一面。在考证公司资本制度的历史发展和比较斟酌现行最新立法的建议理念之后，可能我们会得出这样一种答案：表面上看来似乎是公司资本制度采纳上的不同引发的问题，在某种程度上说，实则是一种虚幻的假想。在一个错误的理论前提指引和误导的概念下，进行的制度上修正，其结果可能是从一种虚幻走向另一虚幻，穿越了一个迷宫，又步入了另一个迷宫，隐藏于公司资本制度设计背后的理念和规则是什么呢？换言之，公司资本制度的理论支撑、功能定位和立法者应以何种公司法规则来创设，这也许是我们应关注的实质所在。
　　如果从理论上一定要把公司法划分为大陆法系还是英美法系的话，我们依然可以看到一个共同点：法定资本制，为两者共同抨击和质疑的对象。但如果以法定资本制为支点，来划分各国的公司资本制，却发现一个前提性的困惑：划分的边界在哪里？所不同的也许是：同一制度与不同诠释。所相同的可能是：不同国度的法定资本与制度检讨路径的惊人相似：巧合还是必然？最后，问题回归到：什么是我们应该全面检讨的？
　　一、同一制度与不同诠释：我国、欧盟和美国公司法中的法定资本规则
　　法定资本这一语词，在英文对应为“legal capital”，相应法定资本制，在英美则是“legal capital system”。这一制度，在我国与欧盟和美国的公司法理论和立法中，尽管是同一法律术语，但蕴含着不同的侧重内容和规则模式。透过这种根本性的界定差异，反映的是内在的深刻的理念，即立法者应如何规范公司法。同时这种差异也可昭示：为何美国经济最为强大，高风险、高技术企业层出不穷。为何我国民营、高科技企业步履蹒跚、企业虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资屡禁不止，尽管规定了最高的注册资本额而债权人利益仍得不到保障，企业重组不活络、上市公司重组方案法律合法性难以落实、员工激励机制的制度创新滞碍难行。
　　1.我国的法定资本制度：实收资本制
　　通说的表述模式：法定资本制也称确定资本制，确定资本制又称实收资本制。{5}将确定资本制描述为法定资本制，是准确无误的。而且，这种制度是法定资本制的极端体现，集各种法定的强制性规则于一身，我国是世界范围内此制度的“典范”。
　　我国的法定资本制度，即确定资本制，实收资本制，该模式凸显了众多世界之“最”：(1)最高的最低资本额；(2)最繁琐的法定审批程序；(3)最宽泛的强制性验资评估；(4)最严格的限制性、列举型的出资类型、出资比例规范；(5)最为繁杂的“内外有别、行业有别”的公司资本规范群。{6}这种强制性的公司资本规则群，产生于中国政府致力于“清理整顿公司”运动，旨在通过强化形式资本的初始确定、非经法定程序不得变更形式资本的资本不变原则、以及出资上的繁多限制、严格的减资异议程序、近乎禁止性的回购规则、法定标尺的股利分配规则等，达到保护债权人利益的目的。其背后的理论平台十分明显，即承继我国台湾地区的公司资本三原则。
　　将法定资本制等同于确定资本制，也许在我国，是可以成立的。但在欧盟公司法指令及其成员国的公司法和美国公司法之中，则是不可成立的命题。问题的表面似乎是一个概念的比较，问题的背后，则是：什么是我们所要关注和解决的根本。
　　2.欧盟指令中的法定资本制：另一道风景
　　欧盟第二指令中的公司资本规则呈现出这样的格局：(1)强制性最低资本缴付规则；{7}(2)股利分配和股份回购的限制；{8}(3)其他的强制性限制；{9}(4)某些成员国在欧盟第二指令之外，采纳的旨在更强化债权人利益保护的“资本调整或清算”规则。{10}这些规则适用的对象仅限于公开公司。欧盟模式的法定资本规则的目的，旨在保护债权人利益。这种设计背后的正当性理论支撑，是企业为获得有限责任这一特权必须支付“遵守法定资本规则”这一对价。这一推论内含的逻辑演绎是：有限责任利于股东，而有损固定请求权益人（债权人）。为获得这一特权，认股人欲成为股东，公司必须拥有最低限额的缴付资本，公司在其生命期限内，不得将出资返还股东。
　　在欧盟第二指令（以及成员国英国公司法），在他们自己眼中，目前采纳的公司制度依旧是法定资本制，尽管授权资本制在一个世纪以前就已经诞生。授权资本制取代了实收资本制，但以强制性规则规范公司资本的出资和分配的体系，依旧是用“法定资本制”这一术语来指称，并成为欧盟公司法委员会，特别是英国现代公司法咨询委员会抨击和改革的对象。
　　3.美国的法定资本制：近乎消逝的风景
　　在美国法学家看来，法定资本制，是“十九世纪法律历史的直接产物，且只能在历史背景下，方能对其全面地理解”。{11}多数州追随《示范公司法》(1984)而拋弃了与法定资本相关的系列概念以及由此构筑的法定资本规则。但即使存在这一趋势，仍有少数州，如纽约州公司法和德拉华州公司法信奉并严守这一法定资本规则。可以说，对于现代美国公司法而言，法定资本制几乎是一道消逝的风景。
　　美国法学家认为，所谓法定资本制，是由以法定资本概念为核心交织成的概念之网{12}（法定资本、票面价值、无票面价值、设定资本、最低资本额、库存股份）为基础，以法定资本规则为标尺（规范出资和分配）的系列规则群的统称。具体言，是以法定的强制性规则来规范公司发行股份的对价种类，及在何种情形，公司可基于股利分配或回购而将公司资产分配给股东。简言之，考菲教授指出，法定资本制由两部分强制性规则组成：即声明资本要求和资产分配给股东的限制。{13}法定资本规则给债券持有人（或债权人）提供了防止价值转移给股东身上的某些保护，然而，这一保护仅仅限于两个方面：首先，该保护局限在经由资产抽回而引发的价值转移方面，其他手段诸如增加公司的投资风险，则根本没有触及；其次，这种制度总体上是不起作用……对于债权人保护的实效，结论是令人沮丧的……正是这些限制引发了两项主要的改革：1967年加利福尼亚州公司法的改革……1987年RMBCA的改革，均是抛弃了与法定资本相关的概念，如设定资本、票面价值等。{14}
　　在美国公司法中，尽管法定资本制产生于十九世纪，但彻底地被检讨并抛弃，不过是40年前的事情，而且这道风景还没有全部消逝。而授权资本制在美国已经是运作良久，换言之，授权资本制取代了确定资本制所带来的设立公司的高门槛和运作空间上的狭隘，而法定资本规则的虚幻和弊端的认清，则是基于后来的发展而渐进得以澄清的。
　　二、不同国度的法定资本与制度检讨路径的惊人相似：巧合还是必然？
　　假设说，我们发现各国法定资本制雷同，是一种巧合，那么当我们发现各国对于这一制度检讨的角度及批判的方向惊人的相似，则会得出这样的结论，这是一种必然。因为该制度预置的理论前提几乎是一样的，最初的规则设计动机也是相似的，社会变迁所引发的现实经济的需求也是雷同的，更重要的是出现的问题具有共同性。这里，我试图简要地梳理一下法定资本制共同的问题和检讨的路径。{15}
　　几乎所有的对法定资本制的学术检讨或立法委员会的报告，无论是四十年前的美国法学家的研究，还是最近的欧盟学者的见解，乃至英国的公司法报告，均得出一个相似的结论——法定资本制：一种高成本、低效率的保护债权人模式，虚幻的迷宫、失败的主张。从研究路径上观察，则遵循几乎相似的逻辑演绎模式：1.一样冲突，不同应答？2.保护债权人利益么？3.谁受损？谁得益？4.另类选择正当么？5.失败的主张与困惑的抉择？
　　问题和检讨1：一样冲突，不同应答？
　　股东有限责任引发不同公司参与人的利益冲突。当我们谈及股东与公司债权人之间的围绕商业的现金流所发生的不可避免的冲突时，{16}曼宁教授精辟地指出：当股东的资产作为出资而成为公司的财富或当公司的资产分配给股东时，公司债权人和股东的利益是相反方向的。股东希望将前者最小化，而将后者最大化，而债权人期望的则恰恰相反。普通法围绕法定资本概念所构建的法律装置，从根本上就旨在达到利益冲突的部分协调。对于股东与债权人的利益冲突，欧盟与美国将经济的繁荣，押宝在不同的公司资本规则的处理模式之上。前者，法定资本规则的存在是为了保护固定请求权人免受作为“剩余权利请求权人”的股东机会行为的侵害。欧盟的法定资本制是为了保护债权人。以法律，而非合同，来保护债权人。在美国，恰恰相反。法律设计资本规则，是为了给股东提供最大的灵活的活动空间，目的是在追求股东价值最大化的框架内，为私人秩序提供最大的回旋余地。在美国，债权人必须依赖合同来保护自我。
　　问题和检讨2：保护了债权人利益么？
　　保护债权人利益，是法定资本制的初始和终极关怀，其措施往往是最低资本要求、出资的限制以防范于前、减资或分配的限制以呵护于后。这种机制起作用了么？
　　就法定资本本身而言，它不过是资产负债表右平衡式下的所有者权益栏下列示的一个人为的法律创设的数字，它不是资产、资金或财产，{17}它所传递的是与公司的经济现实无关的，对债权人没有任何实益的历史性信息。它不过是一个“程序的废墟”，它所能保证的，不过是非经保护债权人这一前置程序，放入公司中的股东出资不得被分配。它并没有解决公司债权人所关注的三大问题：公司现金流的侵蚀、公司的额外负债、创设担保或高级债务权益。如果没有发展完善的会计原理支撑，它不过是“没有直径的，但试图锁住什么的环绕的墙”。它试图保护债权人，但却将权限置于股东或股东所选取的董事会手中，这种机制不过是“将保护小鸡的权利授予了狐狸控制”。{18}如果说它具有意义的化，那只能追溯到历史的、文化的和精神上的因素了。
　　建立在如此地基上的最低资本额要求，意义何在?将生产放射性电器的公司与进行软件制造业的企业置于同一种强制性基准线的正当性在哪里？评估非现金资产的宽泛的自由度，和会计人员自身的利益驱动使得其自身难以真正独立，强制性评估要求究竟有多大价值？
　　强势的债权人可经由缔约来进行自我保护，{19}弱势债权人{20}不妨搭上强势债权人限制性保护的便车，更重要的他们对于债权的实现均有时间的紧迫感，这无论是源于何种原因，他们关注的公司迅速变现的现金（或速动资产{21}），资产负债表且不说能否为他们所理解，重要的是他们没有理由去关心那些过去的数字。减资程序中的债权人异议保护中，弱势债权人究竟有多大的磋商讨价能力，是要打上大大的问号。即便退一步讲，法定资本规则果真可以提供保护的话，也不必设计成强制性条款，可以设计成赋权型规则。至于非自愿债权人，事先不可能因为法定资本规则而调整自己的行为，而事后可经由责任保险、揭穿公司面纱、或不妨法律授予其在公司破产时享有优先权来保护其权益。
　　就股利分配规则{22}应采取何种模式，方能凸显对不同公司参与人的利益关怀，特别是能否切实保护公司外部的债权人利益，美国公司法自身演变的历程和背后的思素就是一个很好的参照系。{23}美国公司法中的股利分配规则，可以“两分法”概括：从时间维度{24}上看，分为传统股利规则与现代股利规则；从规则目的上，分为保护股东利益和保护债权人利益；从规范内容上，分为股利分配和股份回购。从股利规则的变迁对于债权人保护的影响，以及背后的立法理念出发，且将分析定位在与我国现行股利规则相比较的前提条件下，我们将目光锁定在三种规则：传统中的收益盈余规则、加利福尼亚州公司法的“数字化规则”、《示范公司法》的两个破产规则。传统的收益盈余规则之所以被质疑，因为“收益盈余”不过是一个艺术化的术语、帐簿上的概念，将其视为股利的一种来源，从技术上说是错误的，股利必须从现金或相当于现金的财产中支付。企业存在帐上盈余，并不意味着有足够的现金予以支付股利，也非必然能够支付到期债务，因为公司缺少足够的流动或速动资产。作为对传统收益盈余标准对债权人保护的表里不一的回应，美国现代公司法走上两种不同的模式，即加利福尼亚州的“负债比率和流动比率规则”{25}和《示范公司法》的两个破产规则，两者均放弃了传统的法定资本概念及其基于其上的股利政策规则。在《示范公司法》看来，公司无论从资本负债表还是从衡平角度观察，股利分配后，必须具备偿债能力。其结果，分配的股利可等于公司资产减去负债的额度，而导致对于债权人失去了作为防护垫的股东权益。从加利福尼亚州公司法推论，则符合以下两个条件之一即可分配：(1)股利分配额度不超过公司的保留盈余；{26}(2)如无足够的保留盈余，则公司的负债比率（资产总额与负债总额之比）必须高于1.25倍且流动资产必须大于流动负债（两者之比，得出流动比率）（或如公司不能经营以挣得前两年的支付利息，则流动比率须大于1.25倍。{27}事实上，这种限制可能超过了公司贷方可在借贷协议中讨价获得限制。从这点判断，加利福尼亚州公司法在允许股东适当抽回投资和保护债权人利益以免股本的过度转移的冲突上，达到了理性的平衡。尽管有些学者也对加利福尼亚州公司法的分配规则提出质疑，而崇尚《示范公司法》(1984)的模式。但就我国而言，前者不妨成为效仿的范式（如果取消法定资本体系的话）。至于回购因与股利分配采纳同一规则，仅就对债权人的影响而言，则规则和影响是一致的。但就回购对于股东的利益影响而言，克拉克教授的评述是值得深思的“无论如何，以批判的眼光看待通常的对回购的种种解释，是有启发意义的”。我国将回购规则作为“定向回购国有股”的工具，这种所谓的制度创新，是发展了回购的功能，还是异化了回购的原本设计目的，是值得细致研究的。{28}
　　问题和检讨3：谁受损？谁得益？
　　上述法定资本规则的简单剖析，引发了必然的疑问，这一制度究竟导致：谁受损?谁得益？
　　谁受损？第一类群体：公司及其投资的股东。强制性约束模式的法定资本规则，给这一群体增添了不必要的时间成本、金钱成本和门坎限制。如闭锁公司中现物出资的强制性评估，使得公司承担了不必要的金钱成本；新股增资发行的复杂的繁琐程序，使得公司缺乏弹性运作空间并奔波于不必要的手续之中；出资对价的类型限制，未能适应商业实践的客观需求；建立在历史帐面价值之上的资产负债表分配标准，不能有效地区分合法分配与非法分配，并不能给债权人提供切实的利益保护，且限制了管理层的决策自由和股东权益的灵活运作，对证券市场的效率和股份的流动起了反面的作用。回购的规则限制，不利于解决闭锁公司中的股东之间的僵局，造成了对员工激励机制运作的法律上阻碍。第二类群体；原本在制度呵护范畴内的某些债权人。如果公司是居于市场上的垄断地位，公司就会将因法定资本制度所造成的不必要成本，转嫁到作为消费者的债权人身上。第三类群体：整个社会。缺乏内在正当性理由的法定资本规则，给整个社会带来了低效和不利影响。最低资本额要求阻碍了民间资本的注入，妨碍了市场和企业之间的竞争。过高的“市场准入费用”影响了对新领域的开发，导致在位群体的产业垄断。出资对价种类和比例的限制，影响了高科技、高风险的新经济的发展。非常值得怀疑，法定资本规则是否有效地减少了公开公司破产的风险?我国上市公司是否因世界最高的注册资本要求，而被债权人视为信用最佳的放心的依靠?美国法学家经实证分析，发现美国公开公司的破产率并不比欧盟指令下的成员国的破产率高，如果我国的上市公司退市规则践行的话，也许会发现，施行最高的注册资本要求的国度，也许会创造另一个世界之最，即上市公司破产率最高（待数据支持）。正如学者所言：欧盟第二指令的法定资本规则的限制，给股东、债权人和整个社会带来了巨大的成本和重负，埋没了灵活性，妨碍了高科技风险企业（这一未来经济的孵化器）的投资，对公司债权人提供了很少几乎是零的利益保护，它是不具有正当性的。英国公司法审议咨询委员会在2001年7月正式提交了长达近千页的公司法修改报告，并深刻地检讨：英国公司法的条款充斥了太多的阻碍、禁止、限制和削弱，太多的管制和重负，为运用者所不能理解和承担了过多的时间和金钱成本。它是不符合竞争经济的发展潮流的。
　　谁受益呢？换言之，这一不效率的规则为何还能存在？欧盟学者是这样回答的：在欧盟，受益的群体比在美国更有影响力。一般而言，如下群体从法定资本规则中受益。第一类受益群体：政府管制机关（特别是在公司资本形成、变动过程中需要经过审批、核准等环节的管制公权机构第二类受益群体：与管制模式相连的已经在位的中介群体。如会计师事务所，它提供法定强制要求的评估服务；律师事务所，它必须带领当事人穿过困惑复杂的法定资本的迷宫和繁琐程序；公证机构，法律要求市场主体进行不必要的强制性公证。第三类受益群体：在位的大型公司的管理阶层。越严格的股利分配和回购的限制规则，越导致在位管理层自由地挥洒公司的利润进行再投资，即便根本没有发现实质上具有积极投资价值并能产生净值的项目，从中个人私益悄然实现。第四类受益群体：各产业领域的在位群体。严格的法定资本规则限制了企业之间的竞争，对于相对成熟市场的在位群体，高额的准入门票成为减少竞争的最佳的第一道防线，新成长的公司可以因此而被扼杀在摇篮之中。第五类受益群体：银行。强制性的法定资本规则运作中，必然给银行带来了客观的收益，但这不过是锦上添花而已。
　　总之，法定资本规则未能给制度设计当初的保护主体以切实的关怀，而同时，使得不应当受益的群体从中得利。
　　问题和检讨4：另类选择正当么？
　　欧盟某些成员国的“资本调整或清算规则”，可以作为另类仿效的正当性规则么？如果此类规则果真易于执行，那么不失为一种对债权人利益更好保护的选择模式。但实际上，这种规则不利于风险投资的发展、效率层面上极低、并严重地阻碍了证券市场的发展。第一，从形式上言，此类规则与有限责任理念不一致。在一个假想的世界里，如遵循此类规则，任何公司均不会无偿债能力，因为在此之前，或清算，或重组，反之，有限责任的功效荡然无存。第二，这种机制可能会导致另类的股东之间的机会主义，因为对于闭锁公司的风险投资公司或发起股东而言，容易的退出规则未必是一件好事，不立于初始项目的持续发展。第三，这种规则可能成为控股股东挤出小股东的合法的工具。第四，这种规则是建立在不可靠的资产负债表的资料基础之上，并不能反映公司的真正的经济价值，从而可能给公司又增添了额外的时间和金钱成本。第五，陷人财务危机的控股股东，当没有足够资金时，则面临无所适从的两难：退出还是稀释控股权限？最后，如果公司清算，债权人同样受损。{29}
　　问题和检讨5：失败的主张和困惑的抉择？
　　上述的问题和检讨充分地昭示了一点：法定资本制是一个失败的主张，我们应该放弃。但问题是，可替代的公司资本模式又是什么样的呢？即便在最为发达的美国公司法框架内，《示范公司法》的模式与“公司天堂”的德拉华州公司法、“世界之都”的纽约州公司法也呈现不同的规则。欧盟第二指令与其成员国之间又有所不同，即便是最新起草修改的英国公司法范本的建议，在不同团体的回应中，也是意见不一，以是否采纳无票面价值为例，半个世纪的争议至今还没有结论，恐怕简单地宣称“票面价值没有任何实质意义，仅仅是一个误导，然后引入一个无票面价值的概念”的观点，未免将事情简单化了。公司资本制的规则设计，牵一发而动全身。当然，最低成本的改革并考虑到与目前的社会现实相衔接，是最为理想的模式。具体如何设计我国的公司资本规则，还需要从资本的概念之网、规则群和制度链逐步比较和考量。
　　三、问题的回归：什么是我们应该全面检讨的？
　　美国法定资本制的变迁历史、欧盟学者对于自身法定资本规则的检讨、英国公司法的审议报告，告诉我们这么一个现实：授权资本制框架内，法定资本规则依旧存在。实收资本制的被取代，已经是一道历史的风景，当然在我国，这是一项重大的具有实质性意义的变革，但不是问题的全部。如果在采纳授权资本制结构下，仍然奉行并固守传统的一成不变的强制性规则模式和家长式的公司管制哲学，如授权股本的最高额是否也要采纳强制性规定，美国是通过税收来自动调节，股东出资对价种类和比例是否依旧强制性限制，减资程序是否还是不区分形式性减资和是实质性减资，以及不区别闭锁公司和公开公司，而适用同一规则，股利分配和回购是否还是没有当事人自身决定的空间？如果一切依旧的话，我们不过是重新走上别人的旧路，不过是戴上了“授权资本制”的帽子而已。特别是，如果没有嵌入与授权资本制度相配套的相关保护债权人利益的制度，如信用调查制度、责任保险制度、揭穿公司面纱（特别是在低资本化情形下，相关的其他配套制度设计，如欺诈性转让法、破产法的规制）、衡平次位规则、董事特定情形中对于债权人的信义义务、公司设立过程和运作过程中的发起人和公司责任的定位和完善，没有对授权资本制中的概念之网、规则群、和制度链充分理解，恐怕，我们会从一个虚幻，步入另一虚幻，走出一个迷宫，进入了另一个迷宫。
　　公司资本制度的改革是公司法改革的一部分。公司法改革的理念和指导原则直接影响并决定着公司资本制改革的成败。也许，我们的检讨，又必须回到分析公司法的起点：如何看待公司法的性质、以及公司法的规则结构。这里，我无意于分析种种学说的争议，仅仅想提及艾森伯格教授对于公司本质的独特理解，以及英国学者柴芬斯教授对于公司法规则的安排和政府介入公司私人空间的正当性的结论性看法。
　　—个看似巧合的事实不能不引起我们的注意，公司视为“系列合同连锁”的观念的推崇与美国公司法放弃法定资本制的时间是同时发生的。但我们也不能不警觉，公司是系列合同连锁的这一经济学家{30}的提法，可能造成另外的误导，似乎公司法均应该是全面的赋权型规则或推定性规则。在美国法学家艾森伯格教授{31}看来：“公司是系列合同连锁”这一概念，既不能也不应从其字面上理解，它既非意味着公司是系列协议的安排，也非指公司是系列的法律上可强制执行的承诺。相反，在法律上，该概念应被理解为“互惠安排的连锁”。如果基于公司是系列合同的连锁，而彻底全面否定公司法具有真正的强制性规则，不仅没有说服力，也毫无必要。总之，主张强制性规则时常被看成是涅磐幻象的体现…批评涅槃幻象的理论家往往陷入神圣市场镜像…关键的是，在这两种不完善机制中，何种更可取，或者还可以说，两种不完善机制如何相互配合从而达至力量互补…就有可能达到希冀的目标”。{32}英国学者柴芬斯教授在分析政府介入公司空间和采取何种规则时，指出：立法者，在进行规则制定时，面临重大的抉择，即如何完成公司法规则安排的使命。这将决定了受该法规制的主体有多大程度的自由空间来采纳或取消他们自认为适合的行为。{33}
　　也许英国公司法咨询委员会宣称的公司立法的宗旨可以作为本文的结束语：
　　公司法……必须致力于推动企业和竞争，应体现公司不同参与人的利益平衡的现代理念，且应采纳赋权型规则和推定性规则为主，以强制性规则为辅的妥适规制模式……它应该为商业群体提供有效的工具，从而在个规范且自律的氛围内自由发展。我们需要一个便利的模式来开通社会资源和财富创造的渠道。我们的公司法应该提供最大限度的自由空间，并以必要的透明度配合，来确保负责地并自律地利用这一自由度。它应能使我们的公司可以在全球市场上竞争。总之，我们目标：构建符合竞争经济的现代公司法。{34}
　　我国公司资本制的检讨乃至公司法的改革是否也该秉承此宗旨呢？
　　（责任编辑：蒋大兴）


【注释】
　　*傅穹，吉林大学法学院副教授、美国哥伦比亚大学法学院访问学者、民商法博士生，目前主要从事公司法、证券法和中国资本市场相关的法律问题研究。Email： fuqiong99@hotmail.com.
　　{1}See，Henry W. Ballantme， Ballantme on Corporations iii （rev. ed.1946），Preface.
　　{2}See， Bayless Manning James J. Hanks， Jr.，Legal Capital， Third Edition(1990)，Westbury， New York.
　　{3}1975年加利福尼亚州新的普通公司法，大量地修正了州的声明资本的法律，从而发生了巨变。之后，美国律师协会委员会对公司法进行了全面地革命性的改革。该委员会由25位来自实务执业部门、公司法学部门和法律院系的公司法律师组成。在1980年，该委员会经过长期而艰苦的研究，平静地将有关法定资本制的几乎所有的学说主张扔出窗外。在1984年，该委员会沿着同一方向，对《示范公司法》进行了又一次全面的大修，而制定了《示范公司法》(1984)修订本。1987年的修订也远离传统的法定资本制度。目前，至少12个州现在全面采纳修订的《示范公司法》(1984)，许多州采纳了其中的大部分内容。但德拉华州公司法和纽约州公司法仍然保留了传统的法定资本制度的旧貌（尽管发生了若干改观）。See Bayless Manning， supra note 4.
　　{4}See， Modern Company Law For a competitive Economy，Final report （on 26 July 2001）， and see，Luca Enrique &. Jonathan R. Macey， Creditors Versus Capital formation； The Case Against the European Legal Capital Rules，86 Cornell L. Rev.1165（Sep.2001）.
　　{5}参见石少侠：“公司资本制度研究”，载于《吉林大学社会科学学报》1993年第3期；冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉：武汉大学出版社2000年版，第20—28页；雷兴虎、陈美生：“公司资本制度研究”，载吴汉东主编：《私法研究》（创刊号）2002年版。
　　{6}例如，就中外合资企业法规范而言，因其采纳先审批注册、分期缴付并规范了注册资本与投资总额的股债之比，而被称为与内资企业确定资本制度不同的认许资本制，即授权资本制。而同时，又在诸多法规、规定、通知、办法中对于不同行业的中外合资的最低资本、出资种类、验资程序作出了令人目不暇接的规范，如1996年9月9日外经贸部颁布施行的《外商投资国际货物运输代理企业审批规定》（外商投资国际货运代理企业的注册资本最低限额为100万美元）；农业部、国家计委、外经贸部、国家工商行政管理局1997年9月8日公布施行《关于外商投资农作物种子企业审批和登记管理的规定》（粮、棉、油作物种子企业的注册资本不低于200万美元；其他农作物种子企业的注册资本不低于50万美元）；国家旅游局和对外经贸合作部1998年12月2日公布施行《中外合资旅行社试点暂行办法》（设立中外合资旅行社的注册资本不少于500万元人民币）；国家经贸委和外经贸部1999年6月28日发布施行《外商投资商业企业试点办法》（零售业务的合营商店的注册资本不低于5000万元人民币…从事批发业务的合影商店注册资本不低于8000万元…）以及1988年12月22日国家外汇管理局《关于对外商投资企业外方以人民币投资问题的批复》、1991年11月8日财政部《关于外商投资企业若干财务管理问题意见的通知》、1986年5月19日外经贸部《关于合资企业或合资企业中外方投资者能否用租赁来的设备作为注册资本投人合资企业问题的通知》、国家科学技术委员会、国家工商行政管理局1997年7月4日印发施行的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》。为防止外方投资财产的高作价和设备的以旧充新，1993年国务院批准发布《商检法实施条例》，1993年经国务院批准，相关部委联合发出《关于举办中外合资、合作经营企业和向外商出售国有资产必须严格执行对中方资产进行评估的有关规定的紧急通知》，1991年11月16日国务院发布施行《国有资产评估管理办法》，1988年3月1日其施行的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》等等。就以上众多的法定性强制规范而言，以英美公司法理论所言的标准和判断是否为法定资本制的眼光，我国的中外合资企业的资本规范，依旧是典型的法定资本制度，但相对于内资企业设立公司必须全部缴纳出资的实收而言，是前进了一步，但从众多的雷同的限制而言，没有什么本质的差异。
　　{7}欧盟第二指令要求：公司设立最低资本额不低于25,000欧元，且资本只能由具有经济评估价值的资产构成，完成工作或提供服务的承诺行为，不得作为出资，公司设立之时或从事商业运营之际，必须实际缴付四分之一的认缴股本。为保障资本充实，除不得低于面值之外，对非现金出资认购股份作出了详细的强制性规则，诸如：法定独立验资报告（须公开并列明验资资产和评估方法）、公司在成立两年内购买超过公司实缴股本十分之一的发起人的资产的独立评估要求、禁止公司取得自己股份、非现金出资必须在五年内转移至公司。参见，条款6—18。
　　{8}欧盟第二指令关于股利分配和回购规则特点如下：1.未界定“分配”的内涵，留待法院来决定第15条“分配”的法意；2.不同于美国模式的“股利分配与回购同一规则”（实际上，从经济实效或资产负债表观察，二者没有差别，非按比例回购引发稀释问题除外）；3.分配采纳资产负债表标尺，即分配后，净资产不得低于认缴股本加上不得分配公积金（减资情形除外）；4.回购比上述规则更为严格，原则禁止、例外允许。但学者普遍认为，对于回购可能引发的稀释问题的关怀，并不构成回购另类严格对待的正当性理由。
　　{9}欧盟第二指令中，另外的限制还包括：宽泛的禁止融资支持条款，导致阻碍某些杠杆收购，因为目标公司的资产事实上可能是取占的担保、溢价全部缴付规则；除“抵消亏损”之外的减资程序中严格的保护债权人利益规则（债权人否决权的授予机制），导致公司减资颇为不便；至于减资不得导致低于最低资本要求，所关注的仅仅是“形式资本”（认缴资本额度），相反，当实质资本低于最低额度，却没有丝毫的限制，显然，本条是利于股东而非债权人利益。
　　{10}某些成员国，如法国、意大利、瑞典、西班牙规定“当公司因亏损导致净资产降至特定最低额度，则公司必须调整公司资本或将改变公司类型，否则公司清算，违反该规则，追究董事个人责任。
　　{11}See， Bayless Manning &. James Hanks， Legal Capital，（3d ed.1990）， P21.
　　{12}探讨法定资本制度与授权资本制度的前提，是明确两种制度中的不同的概念之网（当然，前提是明确“公司资本”的含义）。在法定资本制度下，包括法定资本、票面价值、无票面价值、设定资本、最低资本额、库存股、股份溢价、资本盈余等概念，在授权资本制度下，还包括授权股本、发行股本、缴付股本、待缴股本等概念。每个概念均有其历史演变、内涵价值、对公司资本规则的影响。
　　{13}See，Jesse H. Choper， John C. Coffee，Jr.， Ronald J. Gilson， Cases and Materials on Corporations ，（3d ed.2000）， P221—233.
　　{14}对于法定资本制这道风景，美国公司法百科全书第11卷是这样描述的：……现代公司法学说中很少有象法定资本学说那样，更有效地将美国各州划分为不同的规范体系了。施加法定资本要求的州，采纳与之相关的概念之网，诸如声明资本账目、票面价值、无面值股份和库存股。法定资本概念在涉及股份的对价、股利和股份回购问题是至关重要的。在已经放弃法定资本要求的州中，除非特定的公司选择在其公司章程中采纳这些概念，否则这些概念在法律上无关紧要。法定资本要求的最根本的理念在于：保护债权人和高级证券持有人的利益。风险在于：如果任由股东采纳其设计，则可能将公司的绝大多数资金分配给股东，留下债权人面对公司的残羹而拼得你死我活。传统上，有两种法律规则来防范此种风险：(1)禁止任何威胁公司财务能力的分配；(2)为保护公司的长期资本，禁止从公司的“股本”或“声明资本”账目中分配股利。所有的州均以不同形式严守第一种限制。伴随着1980年对《示范公司法》的修改，修订的《示范公司法》和大多数州——包括加利福尼亚州一已经放弃了第二种限制。放弃的正当性在于：声明资本要求很容易被股东规避，以致对债权人和高级证券持有人的保护相当低效。更为重要的是，债权人一般并不依赖法定资本要求评判公司的资信或衡量公司债务人的财务能力。
　　{15}另外一个检讨路径是，从公司资本三原则的内在缺陷、相互冲突与背景变迁（如中间证券的崛起、产业性质的转变、会计处理的配合、授权资本制的引进），检讨我国的实收资本制之弊端，是我国目前渐进形成的一道独特的中国特色的检讨视角。对于公司资本三原则作为法定资本制度的理论基石这一主流学说之外，仍可听到十分冷静而精辟的另类质疑：方流芳：《温故知新——谈公司法修改》，载于郭锋、王坚主编：《公司法修改纵横谈》，北京：法律出版社2000年版；方嘉麟：“论资本三原则理论体系之内在矛盾”，载《政大法学评论》第59期；冯果：“论公司资本三原则理论的时代局限”，载《中国法学》2001年第3期。对于公司资本三原则在授权资本制度下，是否仍是不变的指引，结论不明朗。有的主张，“授权资本制度则只强调资本确定”，如：韩志国：《公司法应当反映现代市场经济内在要求》，载于郭锋、王坚主编：《公司法纵横谈》；我国台湾地区学者留下一个没有答案的余音可说：“传统资本三原则之全面检讨及修正，甚或废除应已属无可避免之现代趋势”，参见，方嘉麟，上文。
　　{16}一般认为，公司债权人与股东之间的主要存在四项利益冲突：股利分配（dividend payments）、权益稀释（claim dilution）、资产置换（asset substitution）和投资不足（underinvestment）。See， e. g.， Clifford W. Smith， Jr.& Jerold B. Warner， On Financial Contracting： An Analysis of Bond Covenants，7 J. Fin. Econ.117，118—19(1979).
　　{17}我们可以说“有恒产者有恒心，有恒心者有信用”，但绝不能推导出：有法定资本这个数字者，就一定有信用。
　　{18}See， Bayless Manning & James Hank.s，， Legal Capital，（3d ed.1990），P91一106.
　　{19}如金融或机构债权人、大型商业债权人的自我保护存在多种选择：1.要求相应的高利率以防范可能承担的风险；2.坚持实物担保的要求；3.缔约直接或间接限制股利分配；4.对闭锁公司的股东要求提供个人担保（所以，有人主张，有限责任的功能是被高估和夸大了）。与此相比，法定资本规则的限制未必有效、未必提供更多的限制，未必更适合特定公司的要求。
　　{20}弱势债权人往往是指小型的商业债权人、雇员或非自愿债权人（侵权受害人）等。雇员往往在公司资金困难或破产之际，及时离开，或可经由法律的另类保护，如责令董事或发起人对于雇员的债权承担责任等手段。
　　{21}速动资产是很快可以兑换成现金的那部分流动资产，不包括商品库存。因此，速动资产是流动资产减去库存。速动资产净额（net quick assets），通过速动资产减去流动负债总额而求得。一个兴旺的工业公司应该表现出速动资产适当地超过流动负债。这是对公司常务债务能力的严格而重要的检验。摘自[美]Merrill Lynch Pierce Fenner & Smith公司编著：《怎样阅读财务报告》，闵豫译，中信出版社出版。
　　{22}我国《公司法》和《企业财务通则》中所规范的公司利润分配是强制性规则，立法者代公司私人主体作出了安排，公司利润分配的顺序：1.填补被没收财物，缴纳税费滞纳金、罚款给公司造成的损失；2.弥补亏损；3.提取法定公积金；4.提取公益金；5.向投资者分配利润。另外，股份公司公积金转增股本应符合一定的条件。对于我国利润分配的强制性规则和强制税后提取公益金的模式，我国学者已经提出了批评。
　　{23}就股东的股利分配问题，美国公司法和公司融资的著述给了我们全景的概括，总体而言包括九个方面：1.股利政策（影响因素、司法对公开公司与闭锁公司股利政策审视）；2.债权人权益法案对股利分配的限制；3.传统公司法规中对股利的限制（损及资本准则、例外、收益盈余标准）；4.股利支付的合同上限制；5.现代股利政策（加利福尼亚州公司法模式、《示范公司法》(1984)模式）；6.董事对不当股利分配的责任；7.股东对不当股利分配的责任；8.股份回购（财务限制问题、非财务规则）；9.掺水股和相关发行中的责任问题。See，Melvin Aron Eisenberg， Corporation and Other Business Organizations Cases and Materials，8th edition，2000，Foundation Press， P1234_1285；See，Franklin A. Gevurtz， Corporation Law， Handbook Series， St. Paul， Minn.，2000，P112_179；See， Business Organization and Finance Legal and Economic Principles，7th，2000，Foundation Press， P366—382.
　　{24}以1977年加利福尼亚州公司法抛弃法定资本等相关概念为基准的股利规则，而采纳“数字化标准”（numerical test）股利政策，为时间分界，修订的《示范公司法》跟随其后也取消了法定资本及其声明资本等相关概念。
　　{25}对于股利分配，我们往往首先要问：股利分配给谁？谁有权作出股利分配的决策？股利分配是董事的商业判断规则，除非存在恶意、故意疏忽或滥用权限，法院一般不会介入。但美国自1997年以来，分配的股利逐年减少，如1999年，标准普尔指数中的前15位公司，只有一家支付股利；前50位，只有14家支付股利，只有一家支付相当于股份市价1%的股利。一个解释是：……因公司高级职员持有大量的认股期权…See Norris， Growing Number of Companies Choose not to Offer Dividends， N. Y. Times， January 4，2000，p. L col.美国法学家艾森伯格教授感叹到，人们无法预见现实的生活，今日法院会强令公开公司分配股利，而传统上法院根本不愿意介入闭锁公司的股利分配政策。See，Melvin Aron Eisenberg， supra note 23.
　　{26}retained earnings，译为“保留盈余”参见，supra note 33，是一个公认的会计术语，体现了加利福尼亚州公司法的立法者旨在要求公司法典遵循公认的会计准则，来计算可分配的股利。注释同note 34.
　　{27}Cal. Corp. Code art.500，501，502.
　　{28}对于“云天化”股份回购方案，有学者指出并评论到：“这是离谱的大合唱”。这种见解是淸醒的。参见张开平：《公司权利解构》，北京：中国社会科学出版社1999年版，第243—256页。
　　{29}See， Luca Ennque & Jonathan R. Macey，Creditors Versus Capital formation； The Case A- gainst the European Legal Capital Rules，86 Cornell L. Rev.1165（Sep.2001）.
　　{30}Michael C. Jensen & William H. Meckling，The Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs， and Ownership Structure，3 J. Fin. Econ.305(1976).
　　{31}Melvin A. Eisenberg，The Conception that the Corporation is a Nexus of contracts，and the Dual Nature of the firm，24 J. Corp. Law 819(1998).
　　{32}艾森伯格：《公司法结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，北京：法律出版社1998年版，第390-443页。
　　{33}立法者采用强制性规则来处理公司参与人的事务时，应当十分地谨慎。因为我们已经看到，强制性规则有其重大的弊端。特别是其中两点值得强调运用强制性规则的结果，可能是所失高于所得，换言之，所付出的成本远高于所得到的回报，如中介机构的强制性介入，以及公司资产的强制性评估则，可能是一个好的强制性规则反面效果的非效率例证。2.当制定强制性规则后发现，这种策略并没有达到最初设计时所旨在达到的目标，如最低资本制度。……假定适用的公司法规则与多数公司参与者的偏好相一致。那么，法律规则在一般情况下，应当是预置条款或默认条款。如果讨论中的法律是推定性而非赋权型规则，多数公司参与人将面临较少的交易成本，因为他们不必“嵌入”赋权型规则。而且，法律基于其默认的特性，将规范那些没有具体分析其法律权利或义务的主体之间的争执。这是非常重要的。从基本原则上说，可能符合多数当事人偏好的规则，能够为解决当事人之间的纷争提供满意的解决之道。更重要的是，该规则不应是强制性的，因为公司是各不相同的，公司当事人的偏好又是多种多样的。相应，法律的标准不可能在所有情形适合所有的当事人。如果法律是强制性的，那么当事人或者受损或者只能忍受这一结果，或者花费巨大成本来调整方案。如果另一方面，法律是推定性的，则问题将不会如此尖锐，因为受影响的当事人可以运用相关措施并采纳不选择该推定规则即可。See， Brian R. Cheffins， Company Law； Theory， Structure， and Operation * Clarendon Press * Oxford (1997) P 216—262.
　　{34}See， Modern Company Law For a competitive Economy， Final report （on 26 July 2001）.